(Efectos de la derogación de la Disposición Adicional 10ª ET)



Ángel Blasco Pellicer
Catedrático de Escuela Universitaria
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Valencia



SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR. 3. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA JUBILACIÓN FORZOSA. 4. LA INDISPONIBILIDAD COLECTIVA DEL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA JUBILACIÓN. 5. DOS ARGUMENTOS ADICIONALES. 6. LOS EFECTOS DE LA DEROGACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL DÉCIMA DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.

1. INTRODUCCIÓN
La Disposición derogatoria única del Real decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad, tras incluir la cláusula genérica según la que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley, añade que queda derogada, expresamente, entre otras normas, "La disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto-legislativo 1/1995, de 24 de marzo". La Ley 12/2001, que convalidó aquel Real Decreto-Ley ha mantenido en sus propios términos la derogación. Queda, de esta forma, expulsada del ordenamiento jurídico la única norma laboral, de rango legal, que hacía referencia a la jubilación forzosa del trabajador.
Es sobradamente conocido que la Disposición que nos ocupa tuvo como antecedente inmediato la Adicional Quinta del Estatuto de los Trabajadores de 1980 que fue objeto de sendos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, a los que más adelante me referiré con detalle, en los que se resolvieron cuestiones sobre su constitucionalidad1, y de otros en los que, abordándose recursos de amparo, el Alto Tribunal fijó doctrina sobre la corrección constitucional de la jubilación forzosa2. El Texto Refundido de 1995 no se limitó a recoger, de manera literal, el contenido del primitivo texto estatutario sino que estableció una nueva redacción en la que trató de eliminar las frases cuya literalidad había merecido reproches de constitucionalidad e introdujo otras frases con el propósito de adecuar el precepto a las líneas señaladas por las mencionadas sentencias del TC. La doctrina científica no ha ahorrado críticas hacia lo que considera, certeramente, como un exceso del legislador delegado3 no tanto por lo suprimido cuanto por las innovaciones introducidas. En todo caso, limitado el presente trabajo a la jubilación forzosa establecida en la negociación colectiva, el párrafo que se refiere a la misma es idéntico en ambas redacciones y dice así: "En la negociación colectiva, podrán pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos".
Resulta apropiado señalar al respecto que la derogación que nos ocupa constituye un hito legislativo importante en el seno de una nueva situación económica y social, bien diferente de la que, en su día, alumbró el originario Estatuto de los Trabajadores. En efecto, la razón legal existente en el sustrato de la primitiva Disposición Adicional 5ª ET, y en la de su sucesora, estribaba en los altos índices de desempleo y en el sentimiento social según el que tal problema se había instalado, estructuralmente, en el seno de nuestra sociedad. Por ello, una política de adelanto o fomento de las jubilaciones implicaba la liberación de puestos de trabajo que podían ser ocupados por trabajadores desempleados. Esa era la tesis y el marco idóneo para su aplicación parecía el convenio colectivo. Ahora bien, es lo cierto que en las nuevas circunstancias socioeconómicas, la jubilación forzosa no parecía instrumento adecuado de creación de empleo, no sólo porque la experiencia histórica revelase, con claridad, que la previsión convencional era utilizada las más de las veces como instrumento de amortización de puestos de trabajo y las menos como medida facilitadora del acceso al trabajo sino, también, porque la constante anticipación de la edad de jubilación, mediante el recurso a formulas variadas -entre ellas, muy principalmente, la jubilación forzosa-, el escaso crecimiento demográfico, la longevidad vital y la situación del sistema de Seguridad Social venían aconsejando medidas que incentivasen el mantenimiento de la edad ordinaria de jubilación e, incluso, su retraso.
Ligada, de esta forma, la jubilación a políticas de empleo y a la situación del mercado de trabajo resulta paradójico que, precisamente, en unos tiempos en los que las condiciones de trabajo mejoran, la capacidad de trabajo se prolonga y se retrasa el envejecimiento de la persona, se produce el fenómeno opuesto del adelanto de la edad de jubilación4 en el marco de una situación en la que es posible y conveniente prescindir, dentro del marco de las políticas de empleo, de medidas alentadoras de la jubilación. Un primer dato normativo importante en línea con las nuevas políticas en torno a la jubilación vino dado por la inclusión de la Disposición Adicional 26ª en la LGSS5 en la que se previó la posibilidad de que el Gobierno pudiera otorgar desgravaciones o deducciones de seguros sociales en aquellos supuestos en los que el trabajador optase por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de sesenta y cinco años. El nuevo dato normativo es la derogación que nos ocupa porque, según reza la exposición de motivos del RDL 5/2001, estimulaba la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo como instrumento en el marco de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo claramente desactualizadas. Desaparecida, por tanto, la referencia legal transcrita se plantean algunos problemas en torno a los efectos que la derogación puede producir en los convenios vigentes que incluyan compromisos de jubilación forzosa y, también, acerca de las posibilidades de los futuros convenios para introducir cláusulas de jubilación forzosa. Modificado el marco legal, se trata de determinar si el cuadro normativo resultante permite la intervención de la negociación colectiva y su alcance. Igualmente conviene saber si la derogación que nos ocupa produce algún efecto sobre los convenios en vigor. Dicho en otros términos, hay que dar respuesta, al menos, a dos cuestiones: a) si la derogación de la Disposición Adicional décima del Estatuto de los Trabajadores impide que en futuros convenios colectivos puedan pactarse libremente edades de jubilación; y b) si tal derogación afecta a las cláusulas de los convenios colectivos en vigor que incluyan edades de jubilación.
El propósito que anima el presente trabajo es dar respuesta a los interrogantes anteriores, para lo que resulta imprescindible dedicar, en primer lugar, una mínima atención a la jubilación como causa de extinción del contrato de trabajo y, posteriormente, habrá que recoger la doctrina constitucional sobre las previsiones legales de jubilación forzosa, hoy ya derogadas.

2. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR El estudio de la jubilación del trabajador como causa extintiva del contrato de trabajo comprende el análisis de la jubilación voluntaria y de la jubilación forzosa. El apartado f) del artículo 49.1 ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por "jubilación del trabajador", sin ninguna otra precisión. Bajo esta expresión se ha entendido, tradicionalmente, que la ley se refiere a la jubilación voluntaria solicitada por el trabajador, sin perjuicio de que el régimen jurídico de la causa extintiva se hubiera de completar con lo dispuesto en la Disposición Adicional 10ª ET.
Las características consustanciales a la jubilación han sido, de siempre, su voluntariedad, entendida en su sentido más técnico jurídico; esto es, como decisión del trabajador de cesar en el trabajo; el cumplimiento de una edad determinada y la percepción de la pensión de jubilación6. En efecto, con carácter general las normas de Seguridad Social vienen estableciendo que, al alcanzar el trabajador una edad determinada, si concurren los períodos de carencia pertinentes, puede solicitar la prestación de jubilación, cuya percepción es incompatible con el trabajo por cuenta ajena. Por consiguiente, el acceso del trabajador a la prestación de jubilación implicará la extinción de su contrato de trabajo7. De esta forma, la jubilación se constituye como un derecho individual del trabajador que, concurrentes los requisitos de edad y carencia, podrá optar entre solicitar la correspondiente pensión y extinguir su contrato de trabajo, o continuar con su actividad laboral. Se da por supuesto que jubilación significa el pase del trabajador a la situación de pensionista de Seguridad Social8 de forma que en nuestro ordenamiento sólo el retiro laboral vinculado a la percepción de la pensión de jubilación constituye causa de extinción del contrato9, siendo otros supuestos, dimisiones, ceses por mutuo acuerdo directos u otras causas extintivas. Para el ordenamiento laboral la jubilación es una causa extintiva del contrato de trabajo que el trabajador puede ejercitar cuando cumpla los requisitos establecidos en la ley, siendo por tanto, potestativa para el trabajador y obligatoria para el empresario10.
La característica de la voluntariedad respecto de la jubilación ha sido afirmada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia que ha venido considerando que la jubilación impuesta por la empresa constituye una privación del trabajo que se venía realizando y de la remuneración correspondiente, con rompimiento de la relación que a ambas partes vinculaba lo que constituye un despido en sentido amplio11; llegando a afirmar que la jubilación anticipada del trabajador, acordada voluntariamente por éste a causa de un error inducido por la empresa, puede ser impugnada y anulada por el trabajador en atención al vicio de consentimiento12. En este mismo sentido, la jurisprudencia ha reputado ilegal el pacto entre empresario y trabajador por el que éste se compromete a jubilarse al alcanzar una determinada edad, mediando una importante compensación económica, por considerar que el mencionado pacto constituye una disposición anticipada del derecho a la jubilación, expresamente prohibida por el artículo 3.5 ET, dado que nos encontramos ante una norma imperativa o de derecho necesario que no puede ser objeto de disposición por la autonomía de la voluntad13.
La regulación laboral de la jubilación no se agotaba con la mención del artículo 49.1.f. ET. Hasta su reciente derogación, la Disposición Adicional Décima del Estatuto completaba el régimen jurídico de la jubilación como causa extintiva del contrato de trabajo, previendo la posibilidad de que pudieran establecerse edades de jubilación anticipadas por vía reglamentaria o mediante convenio colectivo. Se configuraba, de esta forma, la denominada jubilación forzosa que necesitaba, obviamente, de la correspondiente regulación normativa o convencional. Las razones de este establecimiento estaban explícitas en la propia norma dado que la Disposición comenzaba señalando que "dentro de los límites y condiciones establecidos en este precepto, la jubilación podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo". En el plano dogmático la introducción de la figura de la jubilación forzosa provocó un cambio sustancial en la regulación de la extinción del contrato por jubilación. De ser ésta entendida, exclusivamente, como un derecho del trabajador, cuyo fundamento es el derecho al descanso, tras un largo período de trabajo, la extinción que nos ocupa se vio colonizada, por mor de la mencionada D.A.10ª, por intereses distintos, ajenos al trabajador individualmente considerado, debido a la influencia de los datos económicos y del desempleo14. Sin embargo, las razones políticas ligadas al reparto del empleo se tornaron, con el tiempo, en la práctica, en razones de política estrictamente empresarial debido a varios factores, entre los que destaca la desconexión que la jurisprudencia produjo entre previsiones convencionales de jubilación forzosa y políticas activas de empleo15.
En el plano estrictamente positivo la jubilación forzosa se configura como un motivo de extinción del contrato de trabajo que, establecido reglamentariamente o mediante convenio colectivo, despliega sus efectos cuando, al cumplir la edad prevista en tales instrumentos normativos, el trabajador se ve obligado a cesar en la situación de trabajo por cuenta ajena, pasando a ser preceptor de la prestación económica de jubilación en su modalidad contributiva16. La jubilación que tradicionalmente había pertenecido a la esfera jurídica de cada trabajador, que podía utilizarla o no y, consecuentemente, tenía el poder de disposición sobre la extinción de su contrato de trabajo, se acaba extrayendo de su haz de derechos y, en función de la cláusula concreta que se establezca en la negociación colectiva, se pone en manos del empresario que podrá acordar la extinción del contrato cuando llegue la edad fijada en el convenio. Edad que se convierte en el elemento causal que desencadena la extinción del contrato de trabajo, con un único requisito adicional consistente en que el trabajador tenga garantizada su prestación de jubilación en el sistema de Seguridad Social.
De lo dicho se desprende, con claridad, que existen profundas diferencias entre la jubilación forzosa y la voluntaria. En el aspecto normativo se puede sostener que el artículo 49.1.f sólo se refiere a la jubilación voluntaria y que esa otra forma de jubilación -la forzosa- está prevista en la Disposición Adicional Décima ET17, por lo que desaparecida ésta no existiría norma legal que amparase la jubilación forzosa. Sin perjuicio de volver sobre la cuestión más adelante, hay que significar que las cosas son algo más complejas; en el primer caso parece indudable que la extinción contractual se sitúa en la esfera jurídica de los derechos individuales del trabajador afectado; en el segundo, su ubicación resulta algo más problemática
En efecto, en cuanto a la naturaleza jurídica de la jubilación como causa de extinción, la moderna doctrina viene configurándola como un supuesto de dimisión especial o extraordinaria18, sometida al cumplimiento de los requisitos para causar la pensión de jubilación. La dimisión extraordinaria se configura como un mecanismo de autotutela que permite disolver el vínculo contractual al valorarse negativamente su continuación en función de la justa causa sobrevenida19. En cambio, más problemas plantea, y ha planteado históricamente, la calificación jurídica de la extinción contractual por jubilación forzosa debida a la dificultad de su ubicación entre los grupos de causas de extinción del contrato de trabajo. La doctrina científica, tras desestimar diversas concepciones que se han utilizado históricamente (ineptitud, término final, causa objetiva que actúa con independencia de la voluntad de las partes, etc...), sostiene hoy que la jubilación forzosa debe ser entendida como un verdadero acto de desistimiento del empleador20. Diversas razones jurídicas avalan esta tesis, entre las cuales no resulta baladí la aplicación que la jurisprudencia viene haciendo de la jubilación forzosa al aproximarla, dentro del amplio campo de la política de empleo, más a razones vinculadas a las necesidades de la empresa, permitiendo, incluso, amortizar el puesto de trabajo de quien se jubila, que a ser un genuino instrumento de mantenimiento del empleo21.
La jubilación forzosa, desde su introducción en la Disposición Adicional 5ª del texto originario del ET, ha estado siempre en el punto de mira de las críticas, habiéndosele achacado su inconstitucionalidad por vulneración de los artículos 14, 35 y 53 de la Constitución.

3. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA JUBILACIÓN FORZOSA
Directa consecuencia de las dudas de constitucionalidad que ha venido provocando la jubilación forzosa han sido las cuestiones de inconstitucionalidad que sobre la Disposición Adicional Quinta ha tenido que afrontar el Tribunal Constitucional y los Recursos de Amparo resueltos sobre la misma cuestión. Todas estas sentencias han sido profusamente analizadas por la doctrina científica22, por lo que me limitaré a plasmar un resumen de las mismas destacando aquellos aspectos de mayor relieve en torno al papel de la negociación colectiva. En la primera de las sentencias, la STC 22/1981 de 12 de julio se resolvió una cuestión de inconstitucionalidad planteada por una Magistratura de Trabajo de Madrid que consideraba que la D.A. 5ª ET, en cuanto que establecía la edad de sesenta y nueve años como hecho al que se anudaba la extinción del contrato de trabajo, era inconstitucional por vulnerar los artículos 14 y 35 CE. Es conocido que el Tribunal resolvió estableciendo la inconstitucionalidad de la mencionada disposición "interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los sesenta y nueve años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad". Lo importante, a los presentes efectos, es la doctrina contenida en la sentencia que podría resumirse en torno a los siguientes postulados: a) la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre con ella se asegurase la finalidad perseguida por la política de empleo: es decir, en relación con una situación de paro, si se garantizase que con dicha limitación se proporciona una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo. b) El sacrificio personal y económico que una medida como la anterior provoca en el trabajador debe ser objeto de compensación que evite una lesión desproporcionada en su derecho al trabajo constitucionalmente protegido. Este es el sentido que ha de atribuirse a la compensación prevista en la disposición adicional quinta al asegurar que el límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación. c) La interpretación adecuada de la adicional quinta debe concretarse en los siguientes términos: el reconocimiento implícito por parte del legislador de la posibilidad de realizar una política de empleo utilizando como instrumento la jubilación forzosa y, en consecuencia, la habilitación al Gobierno para que realice esa política de empleo dentro de los límites y condiciones fijados y la posibilidad de que, dentro de ese marco, puedan pactarse libremente edades de jubilación en la negociación colectiva.
Esta primera sentencia no abordó, directamente, la cuestión que nos ocupa: esto es la constitucionalidad de la atribución a la negociación colectiva de la posibilidad de fijar edades de jubilación, pero en sus fundamentos jurídicos estableció las bases interpretativas del precepto y dejó claro el marco en el que pueden moverse las facultades concedidas a la potestad reglamentaria y a la autonomía colectiva, desde el reconocimiento de la plena constitucionalidad de la jubilación forzosa como instrumento de una política de empleo en los términos señalados.
En la siguiente sentencia, la adecuación constitucional de la jubilación forzosa ya no se cuestiona. Se parte de tal dato. En cambio, lo que la STC 58/1985 tuvo que tratar, precisamente, fue una cuestión de inconstitucionalidad en la que se entendía que el párrafo segundo de la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, al permitir a la negociación colectiva la fijación de edades de jubilación forzosa, era contraria a la Constitución al afectar al derecho que se juzga personalísimo de permanecer en un puesto de trabajo. El Tribunal, tras rechazar otros planteamientos sitúa la perspectiva de la solución del problema en la relación entre autonomía individual y colectiva. Tras reconocer que el tema de la regulación por la negociación colectiva de los derechos individuales constituye, de seguro, una de las cuestiones más complejas y delicadas en el Derecho del Trabajo y que no es dable resolver aduciendo, meramente, la imposibilidad de la disposición de derechos personalísimos por sujetos ajenos a su titular, añade que lo que importa es precisar si un concreto derecho es o no susceptible de ordenación por la negociación colectiva.
Para ello el Tribunal Constitucional precisa que los problemas derivados de las relaciones entre autonomía colectiva y autonomía individual han de solventarse mediante la conjunción de dos principios básicos: Primero, que la negociación colectiva no puede anular la autonomía individual, pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la Empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes; y segundo, que no puede en modo alguno negarse la capacidad de incidencia del Convenio en el terreno de los derechos o intereses individuales, pues ello equivaldría a negar toda virtualidad a la negociación colectiva, en contra de la previsión constitucional que la configura como un instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo, y contradiría el propio significado del Convenio en cuya naturaleza está el predominio de la voluntad colectiva sobre la individual y de los intereses de la colectividad sobre los concretos de los individuos que la componen, siendo en ocasiones preciso la limitación de algunos de éstos para la efectiva promoción de aquéllos. Conjugando estos dos principios básicos, la solución de cada problema dudoso planteado es cuestión a realizar caso por caso valorando y ponderando la totalidad de circunstancias concurrentes.
En el caso concreto de la jubilación forzosa establecida por convenio, el Tribunal pone el acento en el hecho de que es el propio legislador el que ha realizado el ajuste entre los dos principios señalados: ha sido la ley la que ha determinado la extensión de los derechos individuales, así como el ámbito de actuación de la negociación colectiva. Por ello, la conclusión es lógica: no puede considerarse inconstitucional que la ley permita que mediante el Convenio pueda fijarse un límite temporal al derecho individual, en la medida en que no se establezca sin compensación para el afectado, que pasa a percibir la pensión de jubilación. Es la ley, por tanto, la que determina la extensión de los derechos individuales, así como el ámbito de actuación de la negociación colectiva. Por ello, a mi juicio, el criterio determinante de la constitucionalidad del precepto es, para el Tribunal, el hecho de que la ponderación de los dos criterios que intervienen, en cada caso, para decidir la corrección de la afectación de derechos individuales por el convenio, ha sido realizado en este caso concreto por el legislador, ponderando las circunstancias concurrentes en un momento determinado de evolución de la negociación colectiva y de equilibrio de los intereses afectados por la permanencia en los puestos de trabajo o la jubilación forzosa.
Lo importante, por lo que se refiere a los efectos trascendentes para el problema que nos ocupa, es resaltar que, en la concepción de la STC 58/1985 de 30 de abril, el párrafo tercero de la D. A. 5ª ET (después, el segundo de la Disposición Adicional 10ª ET) funciona como norma legal habilitante para que la negociación colectiva pueda pactar la jubilación forzosa. Dicho en otros términos: la capacidad de incidencia del convenio colectivo en el derecho individual al trabajo, que comprende, en su perspectiva individual el derecho a no ver extinguido su contrato de trabajo sin causa justa (STC 22/1981 de 2 de julio), se justifica, en este caso, porque existe una norma con rango de ley que así lo posibilita. Esta concepción de norma legal habilitante queda patente a lo largo de toda la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que se repite hasta en cuatro ocasiones distintas la misma idea, al establecer las siguientes afirmaciones:
a) Es indudable que el precepto legal no pretende únicamente atribuir a la negociación colectiva la facultad de facilitar la jubilación voluntaria a través de una regulación promocional que no era preciso autorizar, pues nunca había sido negada y era frecuentemente ejercitada, sino superar el precedente obstáculo legal convirtiendo en disponible por la negociación colectiva un derecho que con anterioridad no lo era.
b) La integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva.
c) Lo que pretende la sentencia es determinar la validez constitucional del párrafo segundo de la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, entendida como norma que posibilita a la negociación colectiva a fijar una edad de jubilación obligatoria.
d) En el presente caso, no se trata de analizar una concreta disposición de un Convenio Colectivo, enfrentada con la autonomía individual de cada trabajador afectado, y cuya validez resulta dudosa, sino un precepto legal que, modificando la situación preexistente, autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma.
A la vista de las anteriores afirmaciones no cabe duda de que la sentencia asume una determinada inteligencia del párrafo segundo de la Disposición Adicional 5ª ET consistente en considerarla como habilitación de la ley a la negociación colectiva en virtud de la cual ésta puede incidir en la causa extintiva prevista en el artículo 49.1 f) ET, estableciendo jubilaciones forzosas, rechazando implícitamente cualquier otra concepción de la norma que la considerase como meramente promocional o indicativa. Como veremos más adelante, la consecuencia lógica de la derogación de la Disposición Adicional 10ª ET es la desaparición de la citada habilitación de forma que la negociación colectiva carece, en estos momentos, de habilitación legal expresa para pactar jubilaciones forzosas.
Para completar la doctrina constitucional sobre la materia parece oportuno hacer referencia a una serie de sentencias23 que resolvieron varios recursos de amparo en los que se planteaba la vulneración del derecho a la igualdad establecido en el artículo 14 CE por parte de sentencias que habían aplicado el convenio colectivo de RENFE que establecía la jubilación obligatoria a los sesenta y cuatro años. Partiendo del incuestionable dato de la constitucionalidad de la norma que permite a la negociación colectiva establecer pactos de jubilación forzosa (STC 95/1985), el Tribunal, tras establecer que no existe infracción al principio de igualdad del artículo 14 CE porque las cláusulas del convenio son aplicables en general a todos los trabajadores, se niega a entrar a valorar la interpretación que de la cláusula del convenio y de la Disposición legal efectúan las sentencias combatidas por ser funciones propias de la jurisdicción que no competen a la resolución de un recurso de amparo. Con independencia de que este grupo de sentencias pudiera resultar criticable por diversas razones, el interés que tienen, en relación con el tema que nos ocupa, estriba en la confirmación de que la cláusula convencional es legítima porque cuenta con habilitación legal.


4. LA INDISPONIBILIDAD COLECTIVA DEL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA JUBILACIÓN
Aunque, en mi opinión, la doctrina del Tribunal Constitucional acierta plenamente en atribuir al párrafo tercero de la Disposición Adicional Quinta ET (después DA 10ª) el carácter de norma habilitante para la negociación colectiva, de forma que constituía presupuesto básico para que el convenio colectivo pudiera entrar a regular jubilaciones forzosas24, es cierto que tal interpretación no era la única posible pues autorizada doctrina había señalado que probablemente era innecesaria para la validez de los pactos colectivos la introducción expresa por ley de las jubilaciones forzosas en el ámbito de la negociación colectiva25. La consecuencia de este posicionamiento es obvia: la D. A. 10ª ET no tendría carácter habilitante sino, simplemente, promocional de la negociación colectiva. En efecto, tal tesis podría fundarse no sólo en la gran amplitud con que el artículo 85 ET regula las posibilidades del contenido del convenio colectivo sino, también, en la propia doctrina constitucional relatada según la que no puede negarse la capacidad de incidencia del convenio en el terreno de los derechos e intereses individuales.
Si ello fuera así, si la Disposición Adicional derogada no tuviera el carácter habilitante que, en mi opinión, habría que reconocerle, significaría que la desaparición de dicha Disposición no alteraría las posibilidades de la negociación colectiva en orden a pactar edades de jubilación forzosa. Y ello sería debido a que, en este punto concreto, la norma estatal no se habría reservado para sí la regulación de la causa extintiva del contrato de trabajo por jubilación del trabajador y que la incidencia de la negociación colectiva en aquella causa extintiva sería independiente de las previsiones del propio Estatuto establecidas en las sucesivas Disposiciones Quinta y, posteriormente, Décima, que nos ocupan. Nuevamente, la cuestión se sitúa en la relación entre autonomía colectiva y esfera individual del trabajador; de manera más concreta en el complejo problema de la disponibilidad colectiva de los derechos individuales del trabajador. Ya he señalado, anteriormente, que para el Tribunal Constitucional la solución a este problema pasa por conjugar, en cada caso concreto, el contenido del derecho individual y la capacidad de incidencia de la negociación colectiva sobre aquél. Se trata, como en tantas otras ocasiones, de un problema de límites y de proporcionalidad y ponderación en el sacrificio de los respectivos derechos enfrentados. Lo que ocurre es que, cuando esa delimitación o ponderación la realiza directamente la ley, a la misma habrá que estarse y someterse, salvo inconstitucionalidad de la misma. Es ésta la conclusión que se extrae de la STC 58/1985 que considera que la delimitación entre el alcance del derecho individual y la negociación colectiva en punto a la jubilación forzosa ha sido realizada por el legislador a través de la Disposición Adicional 5ª ET (después D.A. 10ª ET), delimitación que, sujeta a una política de empleo y con la garantía del reconocimiento del derecho a la prestación de la Seguridad Social, no puede reputarse inconstitucional.

Ahora bien, hay supuestos en los que los límites entre los derechos individuales reconocidos por la ley y la capacidad de incidencia del convenio colectivo sobre los mismos no vienen establecidos, con claridad, en la propia norma. Sería el supuesto que nos ocupa, si partiéramos del dato de la inexistencia de habilitación legal e indagásemos sobre su necesidad o no. En estos casos, atendidos los criterios señalados por el Tribunal Constitucional, si el derecho viene atribuido por la ley, lo que habrá que averiguar es el carácter y configuración legal del mismo y, sobre todo, si la ley permite o autoriza, o no, a la autonomía colectiva su disposición26, partiendo para ello de un dato básico y previo cual es la relación jerárquica existente entre la ley y el convenio colectivo en nuestro sistema de relaciones laborales, expresada con claridad en los artículos 3 y 85 ET27.
Este es, por tanto, el escenario en el que nos movemos: desaparecida toda delimitación explícita en el Estatuto de los Trabajadores respecto de las posibilidades de incidencia de la negociación colectiva en el régimen jurídico de la jubilación como causa de extinción del contrato de trabajo, hay que indagar si la configuración legal de dicha causa extintiva (art. 49.1.f) ET) permite la intervención del convenio colectivo y, caso de respuesta afirmativa, con qué alcance. Para ello, la clave estriba en determinar el carácter y configuración del precepto estatal, esto es, su naturaleza de derecho necesario o absoluto, relativo o dispositivo.
A este respecto, con carácter general, hay que resaltar, en relación con el listado de causas extintivas establecido en el artículo 49.1 ET, que en la doctrina resulta pacífica la consideración de su carácter absolutamente imperativo o de derecho necesario absoluto28 para el convenio colectivo, que no podrá ampliar ni reducir el listado de causas a las que el legislador ha reconocido virtualidad extintiva29. Así, se ha señalado que tales causas afectan a una de aquellas materias que la ley ha querido regular completamente por lo que la consiguiente exclusión de la autonomía colectiva parece justificada30.
En este sentido, la reciente doctrina, tras admitir, como no podía ser de otra forma, una determinada incidencia de los convenios colectivos en concretos aspectos de la regulación de las causas extintivas, ha precisado que, en tal ámbito, han de ser consideradas de orden público laboral -constitutivas de uno de esos ejes fundamentales del Derecho del Trabajo no modificables por la negociación colectiva- las materias relativas a la atribución de la titularidad de la causa extintiva, a los rasgos tipificadores en que el efecto extintivo tiene lugar y a los efectos previstos en la norma legal directa y necesariamente conectados con su naturaleza31.
Desde esta perspectiva, resulta indudable que, atribuida la titularidad de la extinción del contrato de trabajo por jubilación al propio trabajador y siendo los rasgos tipificadores de la misma, según quedó reflejado con anterioridad, la voluntariedad, el cumplimiento de la edad pensionable y la prestación de Seguridad Social, la capacidad de incidencia del convenio colectivo sobre las mismas es nula por ser aquéllas configuradoras del orden público laboral y tratarse de normas de derecho necesario absoluto, indisponibles para la autonomía colectiva. Nos encontramos, por tanto, ante un derecho individual del trabajador que le concede la ley: el derecho a extinguir voluntariamente su contrato de trabajo cuando se cumplan los requisitos establecidos normativamente para el acceso a la prestación de jubilación de Seguridad Social. Tal derecho, conectado indudablemente, con el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE y, en su seno, con el derecho a la estabilidad en el empleo, pertenece ex lege a la esfera individual del trabajador que no puede quedar condicionado o privado del mismo salvo que la propia ley lo permita dispositivizándolo. Éste es, precisamente, el sentido que tenía la Disposición Adicional 10ª ET, dispositivizar en beneficio del convenio colectivo exclusivamente, no para la autonomía individual, la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador, permitiendo que el convenio colectivo pudiera establecer edades de jubilación en el marco de una política de empleo. La finalidad de la Disposición Adicional era, por tanto, convertir en disponible lo que, anteriormente, no lo era. Por consiguiente, su desaparición comporta que vuelva a ser indisponible la extinción del contrato por jubilación del trabajador.
Es criterio jurisprudencial constante, dirá el Tribunal Supremo, que las normas de garantía de estabilidad en el empleo y, entre ellas, las normas sobre los pactos o cláusulas de extinción del contrato de trabajo son normas imperativas o de derecho necesario32.

5. DOS ARGUMENTOS ADICIONALES
La consideración de la Disposición Adicional Décima ET como norma habilitante para que la negociación colectiva pueda establecer la jubilación forzosa, que se viene sosteniendo a lo largo de este trabajo puede verse reforzada con dos argumentos adicionales, uno de carácter estrictamente positivo y, el otro, de política jurídica.
La comprensión del primer argumento exige puntualizar que el establecimiento de una determinada edad de jubilación forzosa para los trabajadores produce dos tipos de efectos: el principal y directo implica la extinción del contrato de trabajo y el acceso a la pensión de jubilación. Sin embargo, como ya se ha visto, podría no producirse la extinción si el empresario no hiciese uso de la facultad que el convenio permite e, incluso, producida la extinción, podría no producirse el acceso del trabajador a la prestación de jubilación si éste fuese contratado por cuenta ajena en otra empresa o decidiese trabajar por cuenta propia. La extinción de su contrato se habría producido por decisión del empleador, concurrente la edad establecida en el convenio y los requisitos para el acceso a la pensión; acceso que sería, en todo caso, voluntario. Junto al efecto extintivo, el establecimiento de edad de jubilación forzosa en el convenio implica, también, otro efecto, indirecto, secundario si se quiere, pero real, cual es la imposibilidad de contratar a trabajadores que superen la edad de jubilación establecida en el convenio. Desde esta perspectiva, la edad se configura como una limitación al derecho al trabajo del artículo 35 CE, que se encuentra directamente rechazada en el artículo 17 ET y que está sujeta, material y normativamente, a reserva de ley. En efecto, el párrafo segundo del mencionado artículo 17 establece que "Podrán establecerse por ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente", lo que supone una limitación de la regulación de la autonomía colectiva en esta materia como excepción a la regla general de la coexistencia funcional de ambas fuentes del Derecho del Trabajo. Esta excepción se justifica por la necesidad de prevenir regulaciones que, superando la esfera propia de la negociación introduzcan limitaciones en las oportunidades de empleo de terceros y por la necesidad de garantizar un tratamiento uniforme de alcance general en esta materia33. En este marco de las relaciones ley-convenio el Tribunal Constitucional ha precisado que la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del Derecho necesario establecido por la Ley que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la negociación colectiva34.
En ese marco, la Disposición Adicional Décima ET implicaba que el legislador permitía a la negociación colectiva establecer edades de jubilación, en las condiciones conocidas, que podían producir la extinción del contrato de trabajo y, también, impedir la contratación de trabajadores que superasen la edad de jubilación. Desaparecida la previsión legal, la reserva de ley recobra todo su sentido, no pudiendo el convenio establecer limitaciones por razón de edad.
El segundo argumento adicional se refiere a la voluntad del legislador. Se trata de averiguar cual ha sido la voluntad del legislador, o lo que es lo mismo cual es el espíritu y finalidad de la ley. En este sentido parece claro que el legislador entiende, en primer lugar, la jubilación forzosa como instrumento de una política de empleo que estimula la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación de los trabajadores de mayor edad y a forzar su retirada del mercado de trabajo y, en segundo lugar, que la política de empleo, a la que sirve la jubilación forzosa, está inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo claramente desactualizadas. En este sentido, es prioritario, en la nueva política de empleo a la que pretende servir el RDL 5/2001, eliminar la jubilación forzosa como instrumento de política de empleo porque, a su parecer, no sólo no sirve, sino que camina en dirección contraria a los fines que se pretenden conseguir. Por consiguiente se deroga la Disposición Adicional 10ª ET, se la expulsa del ordenamiento jurídico y, con ello, es voluntad de la ley la desaparición de la habilitación legal para que el convenio colectivo pueda incidir en el derecho al trabajo, tanto en su manifestación de derecho a no ver extinguido su contrato de trabajo, salvo por las causas previstas en la ley, como en su vertiente de derecho a que la edad no suponga un factor limitador de aquél.

6. LOS EFECTOS DE LA DEROGACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL DÉCIMA DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
De todo lo anterior se sigue, necesariamente, que la primera consecuencia que se deriva de la derogación de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores es la imposibilidad que en los futuros convenios colectivos puedan establecerse libremente edades de jubilación, lo que supone la desaparición en nuestro ordenamiento jurídico de la jubilación forzosa, puesto que, tratándose de un materia regulada por la ley con carácter imperativo no existe explícita o implícitamente, en el sistema jurídico laboral, norma alguna que habilite a la negociación colectiva para regular la extinción del contrato de trabajo del trabajador ni para establecer preferencias en el empleo por razón de edad. Más problemas puede plantear la situación en la que quedan las cláusulas de los convenios colectivos vigentes que contemplan la jubilación forzosa. En principio, podría pensarse que dado que cuando se pactó la edad de jubilación obligatoria existía habilitación legal la misma fue utilizada legalmente en el momento de la firma del convenio y, por tanto, la cláusula en cuestión fue pactada conforme a derecho y debe mantenerse en vigor mientras no se produzca la pérdida de vigencia del convenio, al menos su vigencia ordinaria. Al respecto podría servir de apoyo el respeto a lo pactado por las partes en los términos establecidos en el artículo 82.3 ET. Sin embargo esta tesis supondría negar la capacidad de incidencia de la ley sobre un convenio colectivo en vigor. En efecto, en otras ocasiones, la jurisprudencia ha venido manteniendo que lo acordado en los convenios colectivos puede ser modificado por el legislador siempre y cuando la modificación no tenga tal entidad que afecte al contenido esencial del derecho a la negociación colectiva (art. 53.1 CE)35 e, inequívocamente, la primacía de la Ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible y además ha afirmado que, en aras del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la C.E., las normas promulgadas por el Estado con el carácter de derecho necesario penetran por imperio de la ley en la norma paccionada ya creada36. Abordando un problema de similar naturaleza, el Tribunal Constitucional dejó establecido que el respeto al derecho a la negociación colectiva no obliga necesariamente al legislador a posponer la entrada en vigor de la norma al momento de la terminación del período de vigencia de los colectivos, hasta el punto que, de no hacerlo así, haya de estimarse que lesiona aquel derecho constitucional; es, en cambio, el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico, y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador37. La conclusión a la que hay que llegar en esta segunda cuestión es, por tanto, que desaparecida la norma legal habilitante, las cláusulas de los convenios colectivos vigentes que contengan edades de jubilación forzosa han de reputarse ilegales, por regular una materia que está normada por ley con carácter imperativo y haber desaparecido la norma legal que permitía al convenio su regulación. Deberán, consecuentemente, ser tenidas por no puestas y el empresario que a su amparo pretenda extinguir un contrato de trabajo estará rompiendo, unilateralmente, una relación laboral, sin causa habilitante, pudiendo el trabajador reaccionar mediante la oportuna demanda judicial a tramitar por el proceso especial de despido38.
Cuestión distinta es que tal modificación normativa y su incidencia en el convenio colectivo pueda provocar un cambio radical y absoluto en las circunstancias que, de probarse, podría llegar a posibilitar la denuncia ante tempus del convenio colectivo39.