EL RECURSO DE QUEJA EN LA FASE INSTRUCTORA: REINTERPRETACIÓN O INCONSTITUCIONALIDAD SUMARIO


1. CUESTIONES PRELIMINARES. 2. DE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE QUEJA. 3. DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL RECURSO DE QUEJA: A) La falta de contradicción; B) Excursus: La sustantividad del auto de conversión de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. 4. DE LA REINTERPRETACIÓN (O RECONSTRUCCIÓN) DEL RECURSO DE QUEJA: A) La sentencia del Tribunal Supremo nº 450/1999, de 3 de mayo; B) La determinación legal y no jurisdiccional del recurso de queja.


1. CUESTIONES PRELIMINARES
El recurso de queja está regulado en los arts. 213, 216, 218, 219, 220, 233, 234, 235 y 787.11 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es un instrumento o remedio procesal seguido ante un Tribunal superior contra resoluciones no ajustadas a derecho o improcedentes (a decir de los primeros comentaristas de la LECrim). Participa, pues, de la naturaleza genérica de los recursos que garantizan la doble instancia, y en este sentido es común a la apelación ejercitada durante la fase instructora.
Sin embargo, ofrece varias singularidades que le separan de la apelación. La primera es que "podrá interponerse en cualquier tiempo, mientras estuviere pendiente la causa" (art. 213 LECrim) La segunda es que ofrece un carácter subsidiario al recurso de apelación cuando éste sea inadmitido o cuando la resolución no sea apelable.
De la primera se ha dicho que hace de mejor condición a la queja que a la apelación, ya no sólo por la inexistencia de plazo, sino por sus efectos, pues en tanto en cuanto quepa interponer recurso, las resoluciones susceptibles de ser recurridas en queja carecen de firmeza, si bien esto sólo es posible durante la instrucción y frente a resoluciones del juez Instructor, y "el auto que se dicte no podrá afectar al estado que tuviere la causa cuando el recurso se haya interpuesto fuera del término ordinario de las apelaciones, sin perjuicio de lo que el Tribunal acuerde en su día cuando llegue a conocer de aquélla" (art. 235.II LECrim) De la segunda, hace al recurso de queja un instrumento bifronte frente a las resoluciones judiciales, faculta la revisión material -sobre el fondo-, y la formal -sobre la admisión-. Sin perjuicio de un más detenido análisis de las singularidades expuestas más arriba que diferencian al recurso de queja, la más sobresaliente es aquella por la que el recurso discurre ajeno a las partes no recurrentes, salvo la excepción del Fiscal. En efecto, el Tribunal resuelve sin la participación de las partes personadas en el procedimiento y lo hace con base al escrito del recurrente, al informe emitido por el Instructor y al dictamen del Ministerio Fiscal, excepción hecha de lo dispuesto en el art. 787.II en la que luego habremos de detenemos. En consecuencia, el recurso de queja está exento de toda contradicción.

2. DE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE QUEJA
Señala el art. 218 LECrim. que "el recurso de queja podrá interponerse contra todos los autos no apelables del Juez y contra las resoluciones en que se denegare la admisión de un recurso de apelación".
Consecuentemente el recurso de queja es de naturaleza proteica, de una parte permite viabilizar la apelación inadmitida y de otra la sustituye. De este modo todos los autos "no apelables" son apelables, de hecho el inciso segundo resultaba innecesario pues siendo el auto de inadmisión de la apelación no apelable, su recurso natural era la queja. Sin embargo, ha sido en esta última función en la que se ha puesto el mayor énfasis, pues es la común de otras inadmisiones, tanto civiles como penales, y en particular de la casación. Y es que resulta de cierta esquizofrenia disponer que el recurso de apelación "podrá interponerse únicamente en los casos determinados por al Ley (art. 217 LECrim), y a renglón seguido declarar que el recurso de queja podrá interponerse contra todos los autos no apelables del Juez, cuando los efectos de uno y otro son idénticos.
Sólo puede justificarse esta paradoja por la que lo que no es apelable es "quejable", entendiendo que son dos recursos distintos por su procedimiento y por su eficacia. Lo que parece claro es que una resolución no apelable, no quiere decir no recurrible. Y que la distinción de los recursos utilizables, cuando el órgano decisor es el mismo, sólo puede responder a la forma (pero la forma por la forma carece de sentido), o a sus consecuencias o efectos. Pero tampoco los efectos son distintos: apelación y queja convergen en este punto. Es más, para que tales efectos sean idénticos el plazo de interposición deberá ser el ordinario de las apelaciones (art. 235.11 LECrim). Fuera de este plazo el auto resolutorio no podrá afectar al estado que tuviere la causa "sin perjuicio de lo que el Tribunal acuerde en su día cuando llegue a conocer aquélla".
Esto nos devuelve al punto de origen, porque si la queja puede interponerse en cualquier momento -sin sujeción a plazo siempre que la causa esté pendiente-, y sus efectos en ese caso son los que discrecionalmente acuerde el Tribunal cuando llegue a conocer de aquélla, puede suceder que el Tribunal cuando llegue ese momento, las decisiones que fueron objeto de queja sean irreversibles, o hayan perdido la relevancia que tuvieron en el momento que se acordaron, o incluso que con la aparición del Procedimiento Abreviado nunca llegue a conocer de la causa. Qué sentido tiene entonces la interposición del recurso de queja en tales condiciones.
Una conclusión posible es que en la práctica la queja es sencillamente una apelación. Esta conclusión se refuerza paradójicamente con la aparición del Procedimiento Abreviado que primero reduce la apelación y luego refuerza el procedimiento de queja asimilándolo a la apelación. En efecto el Tribunal ex art. 787.2 podrá pedir al Juez Instructor testimonio de alguna diligencia, y en casos excepcionales reclamar las actuaciones. El Tribunal ya no queda compelido a resolver en el vacío con el sólo escrito del recurso, el informe del Juez Instructor y el dictamen del Ministerio Fiscal, puede y debe proceder cuando sea imprescindible o bien reclamar testimonio de diligencias o incluso la totalidad de las actuaciones. Y esto sólo es justificable si el Tribunal está facultado por medio de este recurso a resolver sobre el fondo, y no sólo cuestiones meramente procedimentales. De nuevo apelación y queja convergen. Son lo mismo, por sus efectos, pero distintos por su nombre y procedimiento, que cada vez se acerca más.
De ser así, estaríamos ante una duplicidad de recursos innecesaria y perturbadora, a la que se añade el efecto perverso de que la inflación del recurso de queja con la aparición del Procedimiento Abreviado ha supuesto una merma de las garantías del procedimiento. Ahora bien, y antes de entrar en esas mermas, cabe que el recurso de queja se haya desnaturalizado, haya sufrido un progresivo deterioro que, o bien lo hace inservible, o bien deba ser reconducido -reinterpretado-.
Originariamente -con antelación a la Ley de Enjuiciamiento del orden penal de 1872- el recurso de queja iba dirigido única y exclusivamente contra la persona del juez instructor como medio de corregir el exceso o falta cometida por el mismo en el ejercicio de su jurisdicción (Aguilera de Paz). Era un recurso extraordinario de carácter correccional y disciplinario establecido contra la persona del juez para corregir el exceso o abuso de autoridad judicial. En la actualidad la queja ha ocupado campos que le eran extraños, algunos próximos y otros muy alejados, pero no obstante conserva reminiscencias de aquella primigenia institución de la queja.
Una queja es una denuncia ante un superior del comportamiento de un inferior; comporta una acción que expresa disgusto por el trato recibido. En este sentido la queja, quejarse tiene un componente más personal y menos objetual que cualesquiera otros recursos. Y tan es así que de forma inusual el procedimiento de la queja está regido por una intervención personalizada del Instructor. Siempre se ha dicho que los jueces hablan por sus resoluciones porque las explicaciones o justificaciones deben estar contenidas en sus decisiones (esta es la inmensidad de la motivación)- es bastante la resolución recurrida para conocer su procedencia o improcedencia-, sin embargo en la queja el Tribunal ordenará al Juez "que informe" (art. 233 LECrim). Esta intervención del Juez más allá de su propia resolución es propia no de un recurso sino de un expediente (correccional o disciplinario), en el que el órgano superior pide informe ("explicaciones") a quien es objeto de queja. Se entiende así que la intervención de las otras partes esté vetada porque el conflicto se entiende entre Juez y recurrente, y no tanto entre su resolución y partes. Así se explica que se autorice un recurso de queja sin plazo aun cuando nunca pueda llegar a tener eficacia. Sería como una especie de advertencia al Juez de que el Tribunal conoce de la situación procesal creada y que podrá tenerla en cuenta en un momento procesal posterior.
En la actualidad la queja por la inadmision de un recurso de apelación, se identifica con aquél primigenio sentido porque la inadmisión implica la imposibilidad de que la causa sea revisada por un Tribunal superior (se agudiza en la casación y en la apelación contra sentencia porque vulnera el principio de doble instancia), y de este modo someter a control la decisión del Instructor como medio de conjurar toda arbitrariedad. Este es, sin duda, un terreno abonado para el recurso de queja. Y también lo son aquellas cuestiones meramente procedimentales que no hayan de resolver sobre el fondo del asunto con el siempre inseguro deslinde. Para esta función se ideó el recurso de queja, pero nació lastrado con una declaración tan genérica y confusa como la de que cabe interponer recurso de queja contra todos los autos no apelables. Y se ha incrementando esta confusión con la aparición del denominado Procedimiento Abreviado (restricción de la apelación y ampliación de la queja).

3. DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL RECURSO DE QUEJA
El principio de contradicción está recogido como derecho fundamental en el art. 24.2 CE dentro de lo que se ha denominado el proceso debido -due process o proceso equitativo-. Es éste un principio que inunda todo el proceso hasta el extremo de que sin contradicción no hay proceso. La jurisprudencia ha insistido en la esencialidad de este derecho de un modo rotundo: "nadie puede ser vencido sin ser oído"; o también: "el proceso es un decir y un contradecir". Íntimamente unido a este principio se encuentra la interdicción de toda indefensión y la igualdad de armas, pero también el derecho a la presunción de inocencia, pues ésta sólo puede enervarse mediante un proceso con todas las garantías.
Este principio encuentra su máxima expresión en el derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra (art. 6.3 d) Convenio Europeo). Se colige también del derecho que tiene toda persona a que su causa sea oída equitativa y públicamente (art. 6.1 CEDI-1) pues para que el proceso sea equitativo, todo el proceso debe estar sometido a contradicción, tanto durante la instrucción como en el plenario.

A) La falta de contradicción
El recurso de queja, por el contrario, adolece de falta de contradicción. El recurso se resuelve a espaldas de las partes no recurrentes de modo que quedan inermes a los argumentos del promotor del recurso, y lo que es peor, de este modo se sustrae al conocimiento del Tribunal una parte de la realidad sobre la que tiene que pronunciarse, esa otra versión que ayuda a conformarla. El Tribunal ante el recurso de queja se encuentra mediatizado por dos limitaciones, de un lado, no dispone de las actuaciones; y de otro, tiene que efectuar un pronunciamiento sobre la corrección de la tesis del recurrente con el sólo informe del Juez Instructor y el dictamen del Ministerio Fiscal, sin escuchar a una parte, a la que probablemente más incumbe la decisión. La decisión del Tribunal en caso de que resuelva en perjuicio de la parte ausente, es una flagrante vulneración del principio de contradicción, igualdad de armas e interdicción de indefensión.
Este es el caso paradigmático del recurso de queja articulado contra el Auto de conversión de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado -después o sin ejercitar el previo de reforma porque en mi opinión una interpretación analógica teleológica del art. 787.3 lo autoriza- cuando la Audiencia dé lugar al mismo. En este caso el Tribunal habrá decretado un sobreseimiento provisional o libre en perjuicio de la parte acusadora que no ha intervenido en el debate, que no ha sido escuchada, que no ha podido contar su versión, en definitiva que no ha podido contradecir al recurrente, o lo que es lo "sino habría sido vencida sin ser oída.
De nuevo se daría una paradoja, el recurso de queja, como recurso menor frente al de apelación, tendría la misma virtualidad y eficacia que éste, pese a que expresamente está excluido contra esta resolución, pero con la particularidad de que estos efectos traen causa de graves lesiones al derecho a un proceso con todas las garantías.
Frente a esta situación se ha creado una práctica judicial contra legem sumamente criticable. Algunos Tribunales, no resuelven cuando se trata sobre el fondo del asunto porque carecen de elementos suficientes al no tener a la vista la Causa confirmando la resolución recurrida dado que el Instructor es el que en mejor condición se encuentra para tomar la decisión; otros, entran en el fondo del asunto, sin tener la causa y sin haber escuchado a todas las partes, y finalmente otros, cuando se trata del recurso de queja contra el Auto de conversión en Procedimiento Abreviado, niegan la virtualidad del recurso con base en que la conversión es una mera diligencia de ordenación procesal carente de toda sustantividad.

B) Excursus: La sustantividad del Auto de conversión de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.
Se ha abierto paso una interpretación que a raiz de la S.Ts. de 2-7-1999 sostiene que el Auto de conversión es una mera ordenación del procedimiento escudándose en que no modifica el estatus del inculpado, ni supone necesariamente que se vea abocado al juicio oral porque el Ministerio Fiscal o la Acusación particular pueden no acusar solicitando el sobreseimiento y aun formulando acusación el Instructor puede sobreseer libremente. Asímismo se afirma que si el auto de conversión contuviera una calificación prejuzgaría de modo inmediato la que de forma exclusiva deben formular las acusaciones.
Esta interpretación que no está ayuna de fundamento resulta insostenible. Sus partidarios la basan en el hecho de que no es posible dictar un sobreseimiento provisional en la fase instructora porque el previsto en la regla Primera del art. 789.5 sólo puede ser acordado en el caso de que el hecho sea atípico: "si el hecho no es constitutivo de infracción penal", de modo que no podría decretarse un sobreseimiento si el hecho reviste los caracteres de un delito pero no existen indicios sobre su comisión, pues en tal caso debe seguir lo previsto en el art. 789.5 Cuarta LECrim: "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 779, seguirá el procedimiento ordenado en el Capitulo lI". La decisión valorativa del Juez, impidiendo de esta forma las acusaciones infundadas que deriven en una auténtica pena de banquillo, quedaría diferida al momento contemplado en el art. 790.6, que autoriza al Instructor al sobreseimiento libre (art. 637.2: que el hecho sea atípico) o provisional (art. 641: que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado).
La solución no es convincente, pues el traslado valorativo al momento de decidir sobre la apertura del juicio oral se solapa a la de la conversión que precisamente es la llave de la apertura del juicio oral. En efecto, el Juez debe adoptar el sobreseimiento libre frente a la acusación si el hecho es atípico (art. 637.2), y esta es una decisión que debió adoptar antes de convertir las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado a través del cauce del art. 789.5 Primera. Igual sucede con el sobreseimiento provisional, porque la ausencia de indicios racionales de criminalidad contra el imputado (art. 641.2) -no de perpetración del delito (art. 637.1) que impone un sobreseimiento libre- tiene acogida en el inciso segundo de la regla Primera del art. 789.5: "si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido", pues la carencia de indicios contra el imputado toma en desconocido al autor.
Desde una dimensión procesal práctica, eficaz y diligente, por qué habríamos de posponer la decisión a la exigencia de recorrer un camino tortuoso cual es la conversión de las Diligencias Previas en Abreviado, la iniciación de la fase intermedia, y la formulación de acusación. Qué cambia de una etapa a otra cuando entre medias no se ha practicado prueba alguna que haga cambiar el curso de los acontecimientos, por la que antes permitía constatar la existencia de indicios y ahora no. Se me ocurre que podría deberse a una cautela procesal, dado que si en la fase de formulación de acusación pueden solicitarse nuevas diligencias, conviene disponer de todo el material investigador antes de adoptar una decisión de tanto calado como es el sobreseimiento facultando a las partes con el fin de que si no están en condiciones de formular el escrito de acusación por falta de elementos esenciales puedan agotar la investigación. El argumento me parece peregrino, y ya me lo pareció la disposición excepcional del art. 790.2, porque no se entiende donde estaban y qué hacían las acusaciones durante la fase de instrucción que no se percataron que nada menos les faltaban elementos esenciales para mantener una acusación, pero en todo caso, y esta es la cuestión, muchos juzgados conceden antes de llegar a la fase intermedia un plazo razonable para que las partes (acusación y defensa) puedan solicitar las pruebas que estimen convenientes y que sean útiles y pertinentes, tanto de cargo como de descargo y evitar así las denominadas diligencias complementarias o indispensables y de este modo sortear la fase intermedia cuando resulte manifiestamente innecesaria. Cuando no se proceda así, siempre queda la impugnación del auto de conversión para la práctica de las diligencias imprescindibles para la acusación o defensa. No obstante la necesidad de tales diligencias se valora en una relación subjetiva de las partes acusadoras ("manifiesten la imposibilidad de acusar") y no en una relación objetiva sobre los hechos (en su dimensión jurídica), de este modo no se trataría de una posposición valorativa sino de una facultad acusatoria (en particular cuando se trata del Ministerio Fiscal).
Pero podría suceder también que el trámite del art. 790. 6 estuviera reservado para la valoración de la acusación y no de la investigación. En efecto, en este trámite se examinaría la consistencia de la acusación más allá del resultado de las diligencias de investigación practicadas, de tal modo que si el escrito de acusación no reúne los mínimos caracteres del delito por el que se acusa se debe sobreseer o si bien describe una conducta que es atípica debe también sobreseerse, o si finalmente describe unos hechos que siendo defectivos no guardan relación con la conducta desplegada por el acusado debe igualmente sobreseerse. Así se explicaría que hubiera dos momentos valorativos sin solapamiento alguno, uno primero por el que se decide continuar por lo dispuesto en el Capitulo 11, y otro, y pese a ello, acordar el sobreseimiento, evitando así las acusaciones infundadas o inconsistentes y salvando al acusado de la pena de banquillo. Esta función del Instructor, la de revisar la corrección del escrito de acusación, no es despreciable aunque la acusación de la que el acusado debe defenderse es la formulada en las conclusiones definitivas y no en las provisionales, porque entre sus funciones exclusivas y excluyentes se encuentra la de dictar o no la apertura del juicio oral. En parecidos términos se han pronunciado los Autos del TS de 20-12-1996 y 19-7-1997 y Auto de 24-1-1996 Causa Especial núm. 880/1991.
Pero más allá de estos argumentos concurre otro que, en mi opinión, invalida la tesis de quienes sostienen que el auto de conversión no es más que una resolución de ordenación procesal que viene impuesta "si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 779". S.TS. 2-7-1999 que contradictoriamente reconoce que el auto de conversión deberá expresar sucintamente el criterio del instructor de que el hecho originario podría constituir alguno de los delitos del art. 779 LECR. Pues en primer lugar, el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado "como todo auto ha de encontrarse debidamente fundado como una expresión más del derecho a la tutela judicial efectiva, de suerte, que pueda conocer la parte la argumentación que ha llevado al juzgador a la toma de esa decisión y no de otra distinta también conforme a derecho lo que, a su vez, facilitará el acceso a los recursos legalmente previstos, de donde la vulneración de este derecho a la motivación de las resoluciones implica, además de una conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, una conculcación también del principio de prohibición de la indefensión, pues mal podrá combatirse la resolución si se desconocen los fundamentos que la sustentan" (STS 716/1996 de 25 de Noviembre).
Y, en segundo lugar, "si el hecho constituyera delito" ya requiere de una valoración, esto es, de la constatación provisional de la comisión de una conducta al menos típica y antijurídica (a tenor de lo dispuesto en el art. 637.3 en relación con el art. 790.3 LECrim), y para ello es preciso construir, de una parte, una relación fáctica que contenga los rasgos típicos del delito que ha dado lugar a la imputación y que no concurre ninguna causa de justificación; y, de otra, una valoración jurídica porque la referencia a delito no puede ser entendida en el vacío, en abstracto, debe estar conectada con un autor o partícipe, y para ello han de verificarse los indicios racionales de criminalidad concurrentes. Todo ello exige del Instructor una valoración en las dos direcciones apuntadas y un esfuerzo de concreción de tales valoraciones provisionales y meramente indiciarias, el denominado canon de probabilidad. El auto de conversión no es, pues, una resolución meramente instrumental sino sustantiva, equiparable al auto de procesamiento o al antiguo de encartamiento, que faculta iniciar la fase intermedia, sí y solo sí efectuada prima facie una valoración fáctica y jurídica se constata la presencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta del inculpado, en otro caso se debe sobreseer la causa, provisional o libremente.
Este, por otra parte, ha sido el parecer de la jurisprudencia. Afirma el TC en la STC 186/1990 de 15 de noviembre y reitera en la STC 290/1993 de 4 de Octubre que el auto de conversión no evidencia sólo la inexistencia de nuevas diligencias sino que el instructor "realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos", porque cuando "la decisión que pone fin a las diligencias previas es la transformación en procedimiento abreviado, el auto que así lo acuerde tiene el valor de ser el equivalente procesal del auto de procesamiento en el Sumario Ordinario, en tal sentido, y entre otras muchas pueden citarse las STS de 21 de mayo de 1993 y STS núm. 1437/1998 de 18 de noviembre, teniendo el carácter de determinar la legitimación pasiva del proceso penal, convirtiéndose en auto de imputación judicial como los antiguos autos de encartamiento de las desaparecidas diligencias preparatorias de la Ley 3/1967 de 8 de abril, o del más reciente auto de inculpación de la Ley 10/1980 de 11 de noviembre. En ambos casos, al igual que en el auto de procesamiento resulta inexcusable un breve relato de los hechos e identificación de las personas contra las que se abre y respecto de los que se predica un "juicio de probabilidad" de naturaleza incriminatoria, que se consolidará -o no- según se dirija acusación por las partes acusadoras. Dicho Auto debe ser notificado de acuerdo con el art. 780 "in fine", pudiendo ser recurrido vía reforma y queja al no estar expresamente prevista la apelación -art. 787. 1º-." (STS de 3-5-1999).

4. DE LA REINTERPRETACIÓN (O RECONSTRUCCIÓN) DEL RECURSO DE QUEJA
Frente a la posible inconstitucionalidad del recurso de queja por vulnerar el derecho a un proceso equitativo (contradicción, igualdad de armas y defensión), se ha abierto una vía alternativa que encontraría soporte, aunque no se invoca, en el principio de vigencia, por el que es preferible la interpretación que da vigencia a la norma frente a la que la niega.

A) La sentencia del Tribunal Supremo nº 450/1999, de 3 de mayo
La cuestión ha sido planteada en la STS 450/1999 de 3 de Mayo en los siguientes términos: "la estructura del recurso (de queja) no se encuentra en sintonía con los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes que constituye el eje del proceso penal. Esta situación debe conducir a dos salidas, una sería la de estimar no ajustado a los principios constitucionales tal recurso, la otra estimar que el ámbito del recurso de queja debe ser forzosamente limitado para el Tribunal que de él conozca puesto que resuelve sin tener a la vista las actuaciones y sin oír a todas las partes, y desde luego nunca a través del mismo podría el Tribunal adoptar resoluciones en relación a la investigación que vinieran a ser una sentencia sobre el fondo, con efectos en la causa del todo semejantes aunque a través de la formalidad procesal de un recurso de queja".
Para el Tribunal Supremo el recurso de queja no se ajusta a los principios constitucionales mínimos que garantizan un proceso justo, y esto resulta inaceptable porque produce efectos perversos derivados de la pérdida de la antigua unidad de procedimiento penal y los desajustes originados por las sucesivas reformas procésales.. Sin embargo, la solución no se inclina por la inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de queja, sino que opta por una interpretación formal que no convence. Para el Tribunal una resolución sobre cuestiones de fondo "excede con mucho el ámbito propio del recurso de queja, ideado por el legislador del siglo pasado para asuntos de escasa trascendencia como se deriva, por comparación con los casos en los que estaba admitida la apelación", máxime si el auto de conversión es asimilable al auto de procesamiento que es susceptible de ser recurrido en apelación, recurso que respeta los principios de proceso debido. En definitiva, resoluciones de idéntica naturaleza, no pueden ser tratadas procesalmente de forma diferenciada con eficacia igual (primera paradoja), cuando esa igual eficacia se obtiene a través de una flagrante vulneración de las garantías del proceso (segunda paradoja).
Así pues, para el Tribunal la cuestión se traduce en un exceso funcional del recurso de queja que debe reconducirse a sus naturales confines, y para ello propone la consideración de recurso menor de la queja, excluyéndola de aquellas decisiones que afecten a cuestiones de fondo. Pero este camino resulta inseguro y confuso.

B) La determinación legal (y no jurisdiccional) del recurso de queja
Si cabe queja, y no otro recurso, contra todos los autos no apelables, o contra todos los autos en los que no esté expresamente prevista la apelación, la determinación sobre el fondo, no es jurisdiccional sino legal, y la práctica judicial que la contraríe es una práctica contra legem. Podría no obstante quedar amparada esta práctica por una aplicación directa de la Constitución ex art. 7.1 LOPJ, pero tampoco convence. De una parte, porque sería contradictoria, pues una misma norma respetaría los derechos fundamentales según los supuestos a los que se aplicase, y lo que es más importante, en aquellos asuntos en los que se considerase que la norma vulnera el principio de contradicción, el recurso de queja perdería virtualidad, y en ese caso la decisión quedaría huérfana de todo control porque resultaría irrecurrible de plano. La protección constitucional de la contradicción socavaría la protección constitucional del derecho a que las decisiones sean revisadas por otro órgano y superior.
No queda otro remedio, pues, que la declaración de la inconstitucionalidad esto es, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el órgano jurisdiccional encargado de resolver la queja, o la resolución por el Tribunal Constitucional de un recurso de amparo mediante acuerdo del Pleno de Tribunal. Y es que resulta indiferente, a los efectos aquí estudiados, que el recuso de queja sea un recuso menor porque sus efectos perversos, su aceptación "sería tanto como la aceptación de que la existencia de una justicia más rápida sólo se conseguiría por el atajo del atropello de las garantías procésales, cuando, precisamente la ausencia de dilaciones sólo puede y debe conseguirse desde el respeto a aquellos principios que definen el sistema del proceso penal propio de un Estado de Derecho, y que por constituir sus señas de identidad no pueden ser renunciados ni sacrificados". 0 que deba limitarse a cuestiones meramente procedimentales -no hay que olvidar que el derecho sustantivo se realiza en el derecho adjetivo-, porque allí donde se diriman cuestiones que afecten a las partes, deben éstas decir y contradecir, deben ser oídas, debe producirse un debate en igualdad de condiciones y contradictorio.
Urge pues una reforma urgente e inmediata del recurso de queja por la que se elimine el arcaico, perturbador y disfuncional informe del juez y se garanticen los derechos a un proceso debido, y mientras tanto los Tribunales deben dar traslado de los recurso de queja a las otras partes para alegaciones (ningún precepto lo prohíbe y el principio de contradicción y defensión lo impone).



Virgilio Latorre Latorre
Abogado
Profesor del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia