La nueva Ley Concursal viene a dar respuesta a una sentida necesidad de reforma de la normativa concursal española, reclamada durante años desde todos los sectores implicados. En efecto, mientras la mayor parte de las materias se habían visto sometidas, en los últimos tiempos, a un intenso proceso de revisión y modernización, el Derecho concursal español continuaba sujeto a una regulación deficiente y arcaica. Los textos legales aplicables resultaban obsoletos, no sólo en las soluciones técnicas que ofrecían a los supuestos de crisis económica, sino también en los principios de política legal en los que se fundamentaban. La aplicación de las viejas leyes concursales españolas, lejos de favorecer la búsqueda de una solución a las situaciones de crisis, implicaba, con demasiada frecuencia, una absoluta inseguridad jurídica y económica para todos los afectados. Las deficiencias existentes en el Derecho concursal español se habían visto, además, agravadas por la reforma de la mayor parte de las legislaciones concursales de otros países y por la tendencia a la globalización del Derecho concursal, movimientos a los que el Derecho español había permanecido ajeno, alejándose, cada vez más, de los principios inspiradores del Derecho concursal.

Tras numerosos intentos de modificación, la ansiada reforma se produce con la Ley Concursal de junio de 2003, acompañada de la Ley Orgánica para la reforma concursal. Característica fundamental de la Ley Concursal es, sin duda, la unidad, desde una triple perspectiva. Unidad legislativa, porque una sola ley regula los aspectos sustantivos y los procesales, que se ve matizada por la Ley Orgánica sobre la reforma concursal y, sobre todo, por la existencia de un Derecho concursal especial, que ha sido dictado para las crisis de las entidades de crédito, de inversión y de seguro. Unidad subjetiva, porque la unidad del nuevo Derecho concursal significa también unificación de los procedimientos concursales por razones subjetivas, de modo que la Ley Concursal constituye una manifestación más de la tendencia hacia la unificación del derecho privado. Y unidad objetiva o procedimental, ya que se ha optado, por un procedimiento concursal único, con la denominación tradicional de concurso de acreedores. El concurso se divide en dos fases: la fase común de tramitación, cuya finalidad es la determinación de las masas activa y pasiva del concurso, y una segunda fase alternativa: el convenio o la liquidación. En determinados casos, la fase de convenio puede superponerse a la fase común con el consiguiente ahorro de tiempo y de gastos.
La Ley Orgánica contempla dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, las limitaciones de los derechos y deberes fundamentales del deudor que puede implicar su declaración de concurso, a través de tres medidas: la intervención de las comunicaciones de cualquier deudor, el deber de residencia del deudor persona física, que podrá conducir incluso a la imposición de arresto domiciliario, y la facultad de entrar en los inmuebles del deudor. En segundo lugar, la creación de los Juzgados de lo Mercantil, ya que, como es sabido, la materia concursal ha sido el detonante de una especialización judicial, que se ha ampliado después a otras materias.

El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia, que se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La insolvencia es, pues, la incapacidad del patrimonio de un deudor para satisfacer regular e íntegramente a todos sus acreedores. Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario), deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. La solicitud de concurso de acreedores presentada por un acreedor (concurso necesario) no debe estar fundada en realidad en la existencia de insolvencia del deudor, sino en alguno de los hechos específicamente enumerados en la Ley, que constituyen manifestaciones legales del estado de insolvencia y que merecen el calificativo de hechos de insolvencia.
Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil que, mediante auto, declarará el concurso de acreedores. Este auto deberá, además, contener necesariamente otros pronunciamientos, entre los que destacan la determinación de los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor y el nombramiento y facultades de los administradores concursales. De un lado, la declaración de concurso no sólo puede producir importantes efectos sobre los derechos y deberes fundamentales del deudor -amparados en la Ley orgánica para la reforma concursal-, sino que implica una limitación de sus facultades patrimoniales que puede ser de distinto grado. Puede consistir en una simple limitación de esas facultades, que se traduce en una intervención de los administradores concursales, o puede consistir en la suspensión de su ejercicio, que implica la sustitución del deudor o de sus administradores o liquidadores por la administración concursal. La decisión corresponde al juez del concurso. De otro lado, en todo concurso de acreedores ha de existir la administración concursal, a la que se encomiendan las más importantes funciones en el concurso, entre las que destacan la emisión de informe que será fundamental para la solución del concurso por la vía del convenio o la de la liquidación, completar las facultades patrimoniales del deudor concursado, así como ejercitar las acciones de reintegración de la masa.

Cuestión distinta será, en su caso, la calificación de ese concurso, que constituye una operación eventual del procedimiento destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de la insolvencia. La calificación del concurso es totalmente independiente de las actuaciones penales que procedan por actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito y, lo que es más importante, la apertura de esa fase no se producirá automáticamente, sino que dependerá de la solución del concurso. El concurso deberá ser necesariamente calificado en caso de apertura de la fase de liquidación, pero en caso de convenio sólo se abrirá la sección de calificación cuando se pacte una quita superior a un tercio de los créditos o una espera superior a tres años. Cuando proceda la apertura de la referida sección de calificación, el concurso de acreedores se calificará como fortuito o como culpable, produciéndose, en este último caso, importantes efectos: inhabilitación del concursado o de sus representantes, pérdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cómplices tuvieran como acreedores en el concurso, así como, en su caso, la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnización de los daños y perjuicios causados. Además, si la sección de calificación se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá condenar a administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, y a quienes hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la apertura del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no reciban en la liquidación.
Como consecuencia de la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto unitario (masa activa), destinado a satisfacer a los acreedores (masa pasiva). Para la correcta delimitación de la masa activa, es necesario proceder a dos tipos de operaciones de sentido opuesto: las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado (reintegración de la masa) y las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena (separación de la masa). La reintegración de la masa, que tiene su razón de ser en la normal falta de coincidencia entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaración judicial de concurso, se basa en la técnica de la acción rescisoria por fraude de acreedores del derecho común, pero con importantes especialidades: serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta y en algunos casos se presume la existencia del perjuicio.
La masa pasiva se constituye con los créditos contra el concursado existentes a la fecha de la declaración de concurso. Esos créditos se clasifican en tres categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados. A su vez, los créditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si el privilegio afecta a determinados bienes o derechos, y con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Son créditos ordinarios todos aquellos que no merezcan la calificación de privilegiados o de subordinados. La subordinación de créditos es una de las características más destacadas de la Ley, en la medida en que podrá determinar una mayor satisfacción de los acreedores ordinarios. Tienen el carácter de subordinados los créditos comunicados tardíamente, los que por pacto contractual tengan ese carácter, los de intereses de cualquier clase -salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía-, los de multas y sanciones pecuniarias, los que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado y, sobre todo, aquellos cuyo titular sea una persona especialmente relacionada con el deudor: en caso de persona natural el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes, descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cónyuge o pareja de hecho, y los cónyuges de los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado y en caso de persona jurídica, los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales, los socios titulares de un cinco o de un diez por ciento del capital social, según que la sociedad cotice o no en bolsa, los administradores, liquidadores y apoderados generales y las sociedades que formen parte del mismo grupo así como sus socios.

Existen, como vimos, dos soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. Las dos soluciones son alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podrá consistir en ninguna forma de liquidación global del patrimonio del concursado. La única forma de liquidación global del patrimonio concursal es la contemplada legalmente tras la apertura formal de la fase de liquidación. La opción entre convenio y liquidación han de realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo con una serie de reglas: el deudor puede imponer la liquidación, sea desde el primer momento con la solicitud de concurso voluntario, sea en cualquier momento a lo largo de la fase común de tramitación del concurso; alternativamente, el deudor que cumpla unos rigurosos requisitos podrá presentar propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud; si el deudor no hubiera optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada de convenio, el propio deudor o acreedores que representen el veinte por ciento del pasivo podrán presentar propuesta ordinaria de convenio; por último, deberá abrirse la liquidación siempre que no fuese posible culminar la solución convenida. En todo caso, la esencia del concurso es la satisfacción de los acreedores, por lo que tiene gran importancia el tratamiento de los diferentes créditos en cada una de las dos soluciones del concurso. En caso de convenio, los créditos contra la masa, que en ningún caso tienen derecho de voto, no sufren sus efectos; los créditos privilegiados, especial y generalmente, tienen derecho de abstención, de modo que podrán optar por someterse al convenio o por ser satisfechos inmediatamente. Se aproximan a ellos los acreedores con garantías personales, que si no votan a favor del convenio judicialmente aprobado conservarán sus derechos frente a fiadores y avalistas del concursado. Son los créditos ordinarios los que quedan sometidos a las quitas y/o esperas pactadas. En fin, el convenio será obligatorio para los créditos subordinados. En caso de liquidación, se pagarán los créditos con privilegio especial, con el límite del bien afecto; los créditos contra la masa; los créditos con privilegio general, por el orden establecido; los créditos ordinarios, y los créditos subordinados, por el orden legalmente establecido.
En fin, la Ley Concursal regula con detalle los concursos internacionales. El incremento de las relaciones económicas internacionales ha tenido como consecuencia necesaria un aumento de los supuestos en los que las crisis empresariales presentan elementos de conexión con distintos países. La Organización de las Naciones Unidas se ha ocupado de la insolvencia internacional, dictando una Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, acompañada de una Guía para su incorporación al Derecho interno, cuya recepción en los derechos es recomendada por la Resolución 52/158, de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 15 de diciembre de 1997. En el ámbito comunitario la necesidad de una solución supranacional es, si cabe, aún mayor, como consecuencia de la intención de crear un mercado único, y ha fructificado en el Reglamento de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia. La Ley Modelo y el Reglamento comunitario persiguen los mismos objetivos: facilitar a los acreedores que no residen en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de reconocimiento de sus créditos y atribuir a los órganos concursales las facultades necesarias para actuar sobre bienes situados en otros Estados, o, al menos, permitir la apertura de un segundo procedimiento en los lugares donde radiquen dichos bienes (procedimiento secundario). La Ley Concursal sigue las líneas generales de ambas disposiciones.

No cabe duda, por tanto, de que asistimos a una reforma tan esperada como compleja. De un lado, por su carácter multidisciplinar. No hay prácticamente ningún sector de un ordenamiento jurídico que permanezca impasible a una reforma de su legislación concursal, y de ahí el elevado número de normas legales que quedan afectadas por la nueva normativa concursal. De otro lado, por las propias dificultades intrínsecas de un procedimiento en el que, generalmente, el deudor carece de medios suficientes para satisfacer a sus acreedores. Por ambas razones, esta edición de la legislación concursal, que junto a la Ley Orgánica para la reforma concursal y a la propia Ley Concursal recoge igualmente, por razones obvias de vigencia, el Reglamento comunitario de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia, incorpora un amplio y detallado índice analítico o de voces, que permita al lector moverse con cierta soltura a través de esta normativa.

Junio de 2003

Ana B. Campuzano
Profesora Agregada de Derecho Mercantil