La Inmigración Como Delito Un Análisis Político-criminal, Dogmático y Constitucional del Tipo Básico del Art. 318 bis CP

La presente investigación indaga sobre el papel que el Derecho penal desempeña en el contexto de la actual política migratoria y para ello se centra en el análisis del tipo básico del artículo 318 bis CP, que castiga con penas de cuatro a ocho años de prisión a quien, ??directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España??. Además de importantes problemas interpretativos ??la determinación del bien jurídico, el concepto de tráfico ilegal e inmigración clandestina, etc-, el precepto analizado plantea serias dudas de legitimidad ??tanto por el objeto de tutela como por la técnica legislativa empleada-; cuestiones que la autora aborda desde una triple perspectiva: dogmática, político-criminal y constitucional. ??NDICE INTRODUCCI??N . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. Algunos apuntes sobre el fenómeno de la inmigración . . . . . . . . . . . . 13 2. El Derecho penal frente a la inmigración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3. Objeto y objetivos del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 CAP??TULO I. ALGUNAS CUESTIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Evolución legislativa del art. 318 bis CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Una primera aproximación a los problemas dogmáticos que plantea el art. 318 bis CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Los conceptos de inmigración, tráfico y trata de personas . . . . . . . . . . 44 CAP??TULO II. LA DISCUSI??N ACERCA DEL BIEN JUR??DICO PROTEGIDO: ¿LES DEFENDEMOS A ELLOS O NOS DEFENDEMOS DE ELLOS? LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS VERSUS EL INTER??S EN LA CONTENCI??N DE LA INMIGRACI??N IRREGULAR . . . . . . 51 1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. La protección de los derechos de los ciudadanos extranjeros . . . . . . . . 55 2.1. La privación de los derechos que configuran el status del inmigrante regular y su consideración como presupuesto de la integración social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.2. La dignidad como bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2.3. La diferencia entre peligro concreto y peligro abstracto para los derechos de los extranjeros como criterio diferenciador entre el tipo básico y los tipos agravados . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. El interés en la contención de la inmigración irregular . . . . . . . . . . . . 64 3.1. Análisis dogmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3.1.1. Argumentos a favor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) La redacción del 318 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Nuestros compromisos europeos e internacionales. Excurso: su grado de cumplimiento y un apunte de Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3.1.2. Argumentos en contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) La rúbrica «delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) La no punición del inmigrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Duplicidad normativa: la confluencia del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador en la punición de la ayuda y promoción de la inmigración irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 d) El control penal de fronteras como ejemplo de Derecho penal simbólico, funcionalista y lesivo del principio de mínima intervención . . . . . . . . . . . . . . 80 3.2. Análisis político-criminal: ¿se protegen mediante la contención de la inmigración irregular intereses necesitados de tutela penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3.2.1. Las supuestas repercusiones de la inmigración irregular y su posible afectación a intereses dignos de tutela penal. Una primera aproximación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.2.2. La ponderación de percepciones e intereses . . . . . . . . . . . 93 a) Inmigración y delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Inmigración y gasto público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 c) Inmigración, mercado de trabajo y economía global . . . . . 97 d) Inmigración y convivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 e) Migración y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3.2.3. El papel del Derecho penal en la contención de la inmigración irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3.2.4. Concluyendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 CAP??TULO III. NATURALEZA JUR??DICA Y T??CNICA LEGISLATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Planteamiento y estado de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. La protección de un bien jurídico colectivo cuya lesión es el resultado de daños cumulativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. El art. 318 bis párrafo primero: ¿delito de lesión o delito de peligro?, ¿delito de resultado o delito de actividad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. Las fases imperfectas de ejecución, autoría participación . . . . . . . . . . . 129 Margarita Martínez Escamilla 10 5. El artículo 318 bis párrafo primero y el principio de lesividad. Posibles criterios de selección de conductas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 6. La difícil relación con el art. 313.1 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 CAP??TULO IV. AN??LISIS DE OTROS ELEMENTOS TIPO B??SICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Los conceptos de tráfico «ilegal» e inmigración «clandestina» . . . . . . . . 147 2. La atipicidad de la promoción o ayuda a la permanencia ilegal . . . . . . 156 3. .Alguna precisión sobre el concepto de tránsito . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 CAP??TULO V. AN??LISIS CONSTITUCIONAL: EL TIPO B??SICO DEL ART. 318 BIS Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . 162 3. El principio de proporcionalidad y el principio de última ratio . . . . . . 165 4. La proporcionalidad en sentido estricto: el principio de lesividad y la relación entre la pena y gravedad del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . 167 5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 RESUMEN Y CONCLUSIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 BIBLIOGRAF??A CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187