La Legítima Defensa : Una Revisión Normativista

En una sociedad de sujetos libres, en la que los derechos humanos forman parte del núcleo de su identidad normativa, la legítima defensa no puede ser un instrumento de «combate contra un enemigo». Pues bien, esta obra pretende establecer cómo ese orden social puede reflejarse en esta concreta institución de la dogmática jurídico-penal: mediante la acción defensiva el agresor no debe ser considerado como un proscrito, sino que debe ser respetado como persona. Para ello, el autor opta por un método dogmático que entiende que el sistema del Derecho penal no es más que una derivación del sistema social que por diferenciación lo ha generado. La primera parte de la obra concluye el análisis de las teorías de la legítima defensa con una crítica al modelo dominante: la tesis del doble fundamento constituye una amalgama heterogénea de principios cuya combinación no puede ser considerada «una» teoría. Los principios de «protección individual de bienes» y del «prevalecimiento del Derecho» responden a una concepción filosófica y política diversa, que impide una combinación armónica entre ambos. Según el autor, el modelo imperante no logra superar este escollo y termina diluyéndose en un círculo vicioso en el que los principios fundamentadores se explican a partir de sus consecuencias sistemáticas y viceversa. En la segunda parte se afirma que el fundamento de la legítima defensa no debe partir del derecho del agredido aisladamente considerado, sino de la infracción de un deber por parte del agresor. En toda situación de legítima defensa el agredido revoca mediante la acción defensiva el curso lesivo iniciado por el agresor. Por ello, las consecuencias lesivas de la legítima defensa deben imputarse exclusivamente al ámbito de responsabilidad del agresor, en razón de que sólo a él le «incumbe» la evitación del suceso. Ello tiene numerosas consecuencias sistemáticas, especialmente respecto a los límites de la legítima defensa: la problemática que plantean las agresiones provenientes de incapaces de culpabilidad, los supuestos de agresiones provocadas por el agredido, los casos de agresiones entre personas que se encuentran recíprocamente en relación de garantía, la defensa frente a acciones constitutivas de chantaje, las acciones defensivas de la autoridad, etc., encuentra una explicación plausible en la propuesta de este autor. NOTA PREVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 PRIMERA PARTE. LAS TEORÍAS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. ANÁLISIS CRÍTICO CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 CAPÍTULO II. LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO RECACIÓN «COGNITIVA» ANTE PELIGROS: LAS TESIS INDIVIDUALISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.1. El denominado fundamento «individualista» . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.2. La normativización de la esfera jurídica del agredido a partir de Stratenwerth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.3. La protección de la libertad individual de acción (individuelle Handlungsfreiheit) en Wagner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2.4. La concepción individualista en Hruschka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.5. Frister: la legítima defensa como una forma cualificada de estado de necesidad defensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2.6. ¿Fundamentación individualista en Jakobs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2.7. La tesis individualista de Neumann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2.8. El fundamento individualista en Baldó Lavilla . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2.9. La legítima defensa como forma de aseguramiento de la «relación de coordinación» en Renzikowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2.10. La defensa del derecho «intersubjetivo» del agredido en Kargl . . . . . 77 2.11. El principio de responsabilidad del agresor en Freund . . . . . . . . . . 80 CAPÍTULO III. LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO REACCIÓN NORMATIVA: LA DEFENSA DE LA VALIDEZ «EMPÍRICA» DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . 85 3.1. Las denominadas teorías «supraindividualistas» . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3.2. La tesis de Schmidhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.3. Consideraciones críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.3.1. El argumento de la no exigibilidad de la huida . . . . . . . . . . . 93 3.3.2. El argumento de la falta de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . 99 3.3.3. La legítima defensa y los bienes de la comunidad en la concepción supraindividual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.3.4. La teoría supraindividual y la legítima defensa de terceros. . . . 109 3.3.5. Las dificultades de la teoría supraindividual con la actualidad de la agresión, las tentativa inidóneas y las agresiones aparentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3.4. La naturaleza penal de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3.4.1. Las teorías retributivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3.4.2. Observaciones críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3.4.3. ¿La legítima defensa como instrumento de prevención? La denominada «función preventiva» de la legítima defensa. . . . 124 3.4.4. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3.4.5. Legítima defensa y poena naturalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 CAPÍTULO IV. LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO REACCIÓN COGNITIVA Y NORMATIVA: LA TEORÍA DEL DOBLE FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 4.1. El modelo de fundamentación dualista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 4.2. El fundamento «dualista» en Roxin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4.3. La tesis «dualista» de Luzón Peña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4.4. La concepción «compleja» de la legítima defensa en Kühl . . . . . . . . . 147 4.5. Consideraciones críticas: ¿una teoría? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4.5.1. Objeciones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A. Desvincula el significado de la defensa del sentido de la agresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 B. No elimina las deficiencias de las teorías que la componen. . . . 155 C. Crítica a la fundamentación preventivista de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Omar Palermo 10 4.5.2. Objeciones sistemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 A. Determinación del concepto de agresión . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. Agresiones en el ámbito de la responsabilidad institucional . . . 160 C. Legítima defensa y tentativa inidónea en la concepción dual . . 163 D. La legítima defensa de terceros en la teoría dualista . . . . . . . . 165 E. La falta de proporcionalidad en la legítima defensa . . . . . . . . . 166 F. Otros cuestionamientos sistemáticos a la concepción dualista . . 168 CAPÍTULO V. CONCLUSIONES PROVISIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 SEGUNDA PARTE. BASES PARA UNA REVISIÓN NORMATIVISTA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA CAPÍTULO VI. LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA COMUNICACIÓN «INSTRUMENTAL» . . . . . . . . . . . . 179 6.1. La legítima defensa en el «mundo de los individuos» . . . . . . . . . . . . 179 6.2. La legítima defensa en el «estado de naturaleza» de Hobbes . . . . . . . 185 6.3. El comportamiento instrumental del «hombre salvaje» en Rousseau . . 191 6.4. ¿Es individualista la fundamentación de la legítima defensa en Kant? . . 197 6.5. De nuevo: la insuficiencia del esquema «individual» . . . . . . . . . . . . . 207 CAPÍTULO VII. LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA COMUNICACIÓN «PERSONAL» . . . . . . . . . . . . . . 209 7.1. La «intersubjetividad» de la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 7.2. Legítima defensa y derecho abstracto: los deberes negativos . . . . . . . 215 7.2.1. Deberes de aseguramiento de una fuente de peligro propia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 7.2.2. Deberes de salvamento por asunción del dominio del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 7.2.3. Deberes de salvamento derivados de injerencia . . . . . . . . . 227 7.3. Legítima defensa y especial comunidad: los deberes positivos.. . . . . . 235 7.4. Los deberes negativos como posibilitadores de esferas de libertad. El principio de autorresponsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 7.5. El reverso de los deberes negativos: la libertad de organización. Su incidencia en el ámbito de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . 250 CAPÍTULO VIII. LA AGRESIÓN COMO «EXPRESIÓN DE SENTIDO» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 8.1. La agresión como negación de la personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 255 La legítima defensa: una revisión normativista 11 8.2. La «atribución objetiva» del sentido de la agresión . . . . . . . . . . . . . . 264 8.3. Excurso: ¿agresión mediante omisión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 8.4. Imputación subjetiva de la agresión: ¿dolo o imprudencia? . . . . . . . . 277 8.5. La culpabilidad como presupuesto de la agresión . . . . . . . . . . . . . . 289 CAPÍTULO IX. EL «SIGNIFICADO» DE LA DEFENSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 9.1. La acción defensiva como reconocimiento de la personalidad . . . . . . 303 9.2. La legítima defensa como forma de cumplimiento del deber del agresor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 9.3. La legítima defensa como partipación impune en una autolesión . . . . 317 9.4. Excurso: el estado de necesidad agresivo como cumplimiento de un deber general de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 9.5. Necesidad de una organización propia del agredido: su capacidad de culpabilidad como presupuesto de la acción defensiva . . . . . . . . . 327 9.6. ¿Causa de justificación? La legítima defensa como problema de imputación objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 9.7. ¿Restricciones ético-sociales al derecho de defensa? . . . . . . . . . . . . . 341 9.7.1. Los deberes de solidaridad como constitutivos de la personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 9.7.2. La corresponsabilidad del agredido en la creación de la situación de necesidad: la provocación como un supuesto de estado de necesidad defensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 9.7.3. ¿Limitaciones al derecho de defensa en caso de responsabilidad institucional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 9.7.4. Derecho a la legítima defensa y actuación de la autoridad . . . . 364 9.7.5. El problema de la legítima defensa frente a amenazas constitutivas de chantaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 CAPÍTULO X. CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Omar Palermo