La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas : Un Modelo Legislativo

La responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye uno de los aspectos más relevantes de la política criminal actual. El poder económico de las corporaciones y su capacidad para lesionar los intereses más básicos de la sociedad exigen como contrapartida que sean sancionadas eficazmente. No es extraño por ello que la responsabilidad colectiva sea uno de los ejes de la política criminal de la UE, y que se exija en la mayor parte de los Convenios internacionales de los últimos años. El legislador español desde 1995 intenta buscar un modelo de responsabilidad penal, con el fin de cumplir con estas obligaciones internacionales. No puede decirse, sin embargo, que hasta el momento haya tenido éxito. Tanto el art. 129 del CP, como el art. 31.2 del CP constituyen rotundos fracasos, como ha puesto de manifiesto su escasa relevancia práctica. Ante esta situación, la obra que ahora tiene en sus manos propone un modelo de responsabilidad penal, que persigue el que las empresas consideren que es parte de la responsabilidad social corporativa cooperar con los poderes públicos con el fin de prevenir y, en su caso, descubrir los hechos delictivos que puedan surgir en el ejercicio de su actividad. Esta propuesta, que se concreta en la necesidad de que las empresas cuenten con Códigos de prevención, resulta cercana a la que contempla el reciente Proyecto de reforma del Código penal (art. 31 bis), que establece una importante atenuación de la pena para aquellas empresas que dispongan con estos fines de un adecuado sistema de regulación interna. La obra dedica un extenso capítulo a determinar las características de estos Códigos de prevención, acercándose a la rica experiencia norteamericana de los compliance programas. ??ndice PARTE I PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD § 1. A modo de introducción: algunos posicionamientos (y agradecimientos) previos.............................................. 15 § 2. Por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas .............................................................. 37 2.1. EL DELITO DE EMPRESA COMO DELITO ESTRUCTURAL ...... 38 2.2. EL COMPROMISO DE LOS SOCIOS Y DIRIGENTES EMPRESARIALES CON LA PREVENCI??N DE COMPORTAMIENTOS DELICTIVOS ...................................................................... 43 2.3. UN DERECHO PENAL MATERIAL Y PROCESAL M??S SENCILLO, MENOS COSTOSO Y MENOS LESIVO PARA LOS CIUDADANOS ...................................................................... 48 2.4. UNA PRODUCCI??N SOCIALMENTE EFICIENTE ................ 52 2.5. EL AUMENTO DEL CORPORATE POWER COMO CONSECUENCIA DE LA GLOBALIZACI??N Y DE LA SOCIEDAD DE RIESGO Y LA RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO JUR??DICO: AUTORREGULACI??N Y DERECHO REFLEXIVO.................. 55 2.6. UN BREVE PERO NECESARIO EXCURSO: TEOR??AS DE LA ORGANIZACI??N Y RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JUR??DICAS .............................................................. 67 2.7. ESBOZO DE UNA ESTRATEGIA DE LUCHA EN EL DERECHO PENAL DE LA EMPRESA: AUTORREGULACI??N COACCIONADA, GOBIERNO CORPORATIVO Y GATEKEEPER RESPONSABILITY ............................................................ 81 PARTE II SISTEMAS DE IMPUTACI??N Introducción.................................................................................. 85 § 3. Responsabilidad vicarial o transferencia de responsabilidad .................................................................................. 88 3.1. SU IMPLANTACI??N EN EL DERECHO POSITIVO .............. 88 3.1.1. ¿Qué agente? .............................................. 90 3.1.2. ¿Con qué grado de precisión debe determinarse quién es el agente y su responsabilidad?.............. 98 3.1.3. Dentro de los fines de la empresa .................... 99 3.1.4. En el interés de la empresa ............................ 101 3.2. VIRTUDES, PROBLEMAS Y DEFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD VICARIAL (EN BUSCA DE UN MODELO PROPIO ??1.ª PARTE??) ............................................................ 102 3.2.1. ¿Es la vicarious liability un modelo de imputación inconstitucional? .......................................... 102 a) Corporate power y derechos fundamentales 104 b) Socios indirectamente afectados y principio de personalidad de las penas .............. 107 c) Principios de non bis in idem y proporcionalidad (persona física y persona jurídica sancionadas a la vez) ................................ 110 d) Persona jurídica sancionada y principio de culpabilidad .............................................. 115 3.2.2. ¿Es la vicarious liability un modelo de imputación eficaz y teóricamente consistente? ...................... 120 § 4. Culpabilidad de empresa .................................................. 127 4.1. LOS MODELOS LEGISLATIVOS (CORPORATE MANSLAUGTHER, C??DIGO PENAL AUSTRALIANO Y SUIZO) ............ 128 4.2. LAS PROPUESTAS DOCTRINALES (FISSE/BRAITHWAITE, G??MEZ-JARA, HEINE, LAMPE) ...................................... 134 4.3. LUCES Y SOMBRAS: A LA B??SQUEDA DE UN MODELO PROPIO (2.ª PARTE) ...................................................... 145 4.3.1. El contenido material: la culpabilidad de empresa como déficit de autoorganización permanente ........ 145 4.3.2. ¿Culpabilidad dolosa e imprudente de empresa? ...... 155 4.3.3. ¿Cuál es exactamente la relación entre la culpabilidad de la empresa y la del agente?.................... 162 4.3.4. ¿Personas jurídicas inimputables (pequeñas sociedades y empresas criminales)? ............................ 166 4.3.5. El problema de la taxatividad .......................... 172 4.3.6. Los efectos perversos de la corporate liability...... 175 10 ??ndice ??ndice 11 § 5. Modelo de determinación de la pena o mixto ............ 177 5.1. DEL MODEL PENAL CODE AL SENTENCING GUIDELINES FOR ORGANIZATIONAL OFFENDERS ...................... 178 5.2. ITALIA .......................................................................... 194 5.3. LUCES Y SOMBRAS: EN BUSCA DE UN MODELO PROPIO (3.ª PARTE) .................................................................. 199 5.3.1. ¿Cuál es exactamente la relación entre culpabilidad de empresa y culpabilidad del agente? (y II) ........ 199 5.3.2. Los efectos perversos de los programas de cumplimiento [risk shifting, scapegoating, moral hazard, reverse whistleblowing (RWB), etc.] .... 207 PARTE III MODELOS DE ORGANIZACI??N Y SANCIONES § 6. Los modelos de organización (compliance programs) ...... 215 6.1. EL ADN DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO ........ 218 6.1.1. Responsabilidad social, ética empresarial e intervencionismo público .......................................... 218 6.1.2. COSO y el desarrollo del control interno .......... 225 6.1.3. ¿Cómo regular la autorregulación? (Responsive Regulation,Tripartism y Enforced Self-Regulation) ............................................................ 231 6.2. CONTENIDOS DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO O MODELOS DE ORGANIZACI??N .................................. 240 6.2.1. Un Código de conducta difundido .................... 240 6.2.2. Sistemas de control........................................ 248 6.2.3. Whistleblowers o denunciantes cívicos .............. 254 6.2.4. Institucionalización dentro de la empresa (Ethics officer)...................................................... 259 § 7. Las sanciones a imponer .................................................. 263 7.1. LOS FINES ESPEC??FICOS DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL COLECTIVO (MODELO ECON??MICO, MODELO ESTRUCTURAL Y RESTORATIVE JUSTICE) ............................ 266 7.2. LAS SANCIONES EN PARTICULAR .................................. 279 7.2.1. Multa........................................................ 279 7.2.2. Probation, curatela y supervisión judicial .......... 286 7.2.3. Sanciones interdicitivas .................................. 299 7.2.4. Publicidad .................................................. 304 7.2.5. Reparación.................................................. 310 7.2.6. Trabajos en beneficio de la comunidad ................ 314 7.2.7. Disolución, cierre definitivo de la empresa y de sus locales........................................................ 315 7.3. A MODO DE CONCLUSI??N: L??NEAS MAESTRAS DE UN POSIBLE SISTEMA DE SANCIONES CONTRA PERSONAS JUR??DICAS .................................................................... 317 § 8. A modo de conclusión: una propuesta legislativa........ 322 Bibliografía .................................................................................. 343 12 ??ndice