Pensar como un abogado una nueva introducción al razonamiento jurídico

Este libro trata sobre pensar y razonar. Más específicamente, sobre las maneras de pensar y razonar y los métodos argumentativos de los abogados y los jueces, que pueden o no ser diferentes de las maneras de pensar y razonar y de los métodos argumentativos de las personas comunes. El que los abogados piensan, razonan y argumentan distinto de la gente común es una pregunta, no un axioma. No obstante, ciertas técnicas de razonamiento se consideran características de la toma de decisiones en el derecho. En la facultad de derecho típica, en especial en los Estados Unidos, los docentes creen que enseñan pensamiento y razo­namiento jurídicos por ósmosis, o intersticialidad, en el proceso de instruir sobre materias sustantivas como derecho de daños, contratos, derecho pe­nal, derechos reales, procedimiento civil y derecho constitucional. Pero en realidad se enseña mucho menos sobre el pensamiento y el razonamiento jurídicos de lo que los profesores usualmente creen. Y aun si se enseñara en alguna medida, podría ser necesario hacerlo de manera unificada. Este libro busca satisfacer estas necesidades y, al mismo tiempo, ofrecer a los abogados y es­tudiantes de derecho algo en lo cual pensar ??y estar o no de acuerdo?? con relación a la mayoría de los temas que aborda. ??NDICE Prefacio ................................................................................................ 13 CAP??TULO I. Introducción: ¿existe el razonamiento jurídico?................................................................................... 17 CAP??TULO II. Reglas, en el derecho y en todas par - tes........................................................................................................ 29 1. Sobre las reglas en general........................................ 29 2. El núcleo y el contorno .................................................. 35 3. La generalidad de las reglas...................................... 39 4. La formalidad del Derecho........................................... 44 CAP??TULO III. La práctica y los problemas de los precedentes.................................................................................. 51 1. Precedentes en dos direcciones.................................. 51 2. Precedentes: conceptos básicos................................. 53 3. Una idea extraña................................................................. 56 4. Sobre la identificación de un precedente............ 59 5. Sobre fundamentos y dicta............................................ 69 6. Sobre la fuer za de los precedentes : nulidades , distinciones y otras formas de anulación.............. 71 CAP??TULO IV. Autoridad y fuentes con autoridad ....... 77 Pág. 10 ?? NDICE Pág. 1. La idea de autoridad .......................................................... 77 2. Sobre la autoridad vinculante y la llamada «autoridad persuasiva»................................................... 83 3. Por qué la autoridad real no necesita ser «vinculante »................................................................................... 90 4. ¿Pueden existir las fuentes con autoridad prohibidas?...................................................................................... 91 5. ¿Cómo es que las fuentes con autoridad devienen autoritati vas?.............................................................. 94 CAP??TULO V. El uso y el abuso de las analogías .......... 99 1. Sobre la distinción entre el precedente y la analogía................................................................................... 99 2. Sobre la determinación de la semejanza.............. 105 3. El desafío escéptico........................................................... 110 4. La analogía y la velocidad de los cambios en el derecho............................................................................... 113 CAP??TULO VI. La idea de common law.................................. 117 1. Algo de historia y una comparaci ón........................ 117 2. Sobre la naturale za del common law...................... 122 3. ¿Cómo cambia el common law?...................................... 125 4. ¿Es derecho el common law?........................................... 129 5. Un viaje breve por el reino de la equidad............. 131 CAP??TULO VII. El desafío del realismo jurídico....... 137 1. ¿Las reglas y los precedentes resuelven los casos?......................................................................................... 137 2. ¿Limita la jurisprudencia aun si no determina ?..... 146 3. Una afirmación empírica.................................................. 150 4. El realismo y el rol del abogado.............................. 153 5. los critical legal studies y el realismo con un traje moderno....................................................................... 155 CAP??TULO VIII. La interpretaci ón de las leyes.......... 159 1. Interpretaci ón de leyes en un Estado regulador................................................................................................ 159 2. El rol del texto .................................................................... 162 ??NDICE 11 Pág. 3. Cuando el texto no ofrece una respuesta ............ 168 4. Cuando el texto ofrece una mala respuesta ...... 172 5. Los cánones de la construcci ón de las le yes ..... 176 CAP??TULO IX. El voto del juez............................................... 179 1. Las causas y las consecuencias de los votos de los jueces........................................................................... 179 2. Ofreciendo razones........................................................... 183 3. Una vez más fundamentos y dicta.............................. 188 4. La frecuencia decreciente de los votos ................ 191 CAP??TULO X. Creando derecho con reglas y pau - tas ........................................................................................................ 195 1. La distinción básica............................................................ 195 2. Reglas, pautas y la cuestión de la discrecionalidad............................................................................................ 197 3. Estabilidad y flexibilidad.............................................. 201 4. Reglas y pautas en los votos de los jueces.......... 202 5. Sobre la relación entre la amplitud y la vaguedad....................................................................................... 206 CAP??TULO XI. Derecho y hechos........................................... 209 1. Sobre la idea de un hecho............................................... 209 2. Determinando los hechos en el juicio: el derecho de las pruebas y sus críticos............................... 211 3. Los hechos y el proceso de apelación..................... 217 CAP??TULO XII. La carga de la prueba y sus parien - tes........................................................................................................ 223 1. La carga de la prueba....................................................... 223 2. Presunciones.......................................................................... 228 3. La deferencia y la atribuci ón de la responsabilidad de la toma de decisiones.................................... 233 Bibliografía...................................................................................... 239 ??ndice analítico.............................................................................. 259