El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de sociedades de capital (Dúo)

La obra se presenta como un estudio en profundidad del deber de diligencia de los administradores de sociedades de capital, de su efectividad como medio de control y de las distintas corrientes interpretativas ?? en concreto, la business judgment rule - que existen, tanto en nuestra doctrina como en el derecho comparado, sobre el deber de diligencia de los administradores. CARACTER??STICAS La importancia de esta obra radica en la ausencia en nuestra doctrina de un estudio en detalle de esta cuestión pues no existe, a día de hoy, ninguna obra de dimensiones y profundidad semejantes sobre el deber de diligencia de los administradores de sociedades de capital, la responsabilidad derivada de su incumplimiento, ni las soluciones a los problemas que la concreción del contenido de este deber plantea tanto en nuestro Derecho de sociedades como en otros ordenamientos. NOVEDADES DE LA EDICI??N Originalidad y novedad, pues no existe, a día de hoy, ninguna obra de dimensiones y profundidad semejantes sobre el deber de diligencia de los administradores de sociedades de capital, la responsabilidad derivada de su incumplimiento, ni las soluciones a los problemas que la concreción del contenido de este deber plantea tanto en nuestro Derecho de sociedades como en otros ordenamientos Máxima actualidad por la coincidencia de la temática de la obra con las más recientes propuestas de reforma en materia de sociedades. De este modo, tanto la Propuesta de Código Mercantil, presentada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia en julio de 2013, como la Propuesta de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) presentada por el Ministerio de Economía y Competitividad a través de un Anteproyecto de Ley para la mejora del Gobierno Corporativo (actualmente tramitándose como Proyecto de Ley), publicado el 13 de diciembre de 2013, proponen reformas que afectan al deber de diligencia y que, en caso de ser aprobadas, producirán un importante cambio en la revisión de la actuación de los administradores de sociedades de capital Utilidad práctica, ya que sirve como propuesta de reforma y de renovación del sistema de control de los administradores desde la perspectiva de la diligencia 13 SUMARIO 3.2. La business judgment rule como «doctrina de la abstención» (abstention doctrine) ................................................................... 242 4. Presupuestos de la responsabilidad por infracción del deber de diligencia: los principios de la business judgment rule .................. 245 4.1. Consideraciones generales sobre la regla de juicio empresarial en el régimen de responsabilidad de los administradores ......... 245 4.2. Presupuestos de la responsabilidad por negligencia y princi- pios de la business judgment rule ............................................... 2474.2.1. Actos de los administradores: decisiones empresariales ... 2494.2.2. Daño y causalidad .............................................................. 2604.2.3. Ilícito culpable ................................................................... 2644.2.3.1. La negligencia culpable como criterio de imputa-ción de responsabilidad: la ilicitud de la conducta ... 2644.2.3.2. La determinación de la culpa: la discrecionali-dad ........................................................................ 2694.2.3.3. Los límites a la discrecionalidad: la razonabili-dad ........................................................................ 271 a) Información su?ciente y procedimiento ade -cuado .............................................................. 275 b) Decisión tomada en interés de la sociedad .... 280 c) Ausencia de con?icto de intereses ................. 296 d) Buena fe ......................................................... 307 5. La carga de la prueba ........................................................................ 313 5.1. La carga de la prueba en la aplicación de la business judgment rule: las dos formulaciones clásicas ............................................ 313 5.1.1. La business judgment rule entendida como presunción ..... 3145.1.2. La perspectiva del ALI: La business judgment rule como «puerto seguro» (safe harbor) .............................................. 320 5.2. Problemas de la distribución de la carga de la prueba en nues-tro Derecho de sociedades: La responsabilidad solidaria y el problema de la delegación .......................................................... 322 14 CRISTINA GUERRERO TREVIJANO: EL DEBER DE DILIGENCIA DE LOS... 5.3. Soluciones al problema de la carga de la prueba: La propuesta del PLA MINECO y una propuesta alternativa ......................... 335 6. La posibilidad de exoneración o limitación de responsabilidad ..... 341 6.1. Exoneración por falta de culpa ................................................... 341 6.2. Medios alternativos de exoneración o limitación de responsa-bilidad .......................................................................................... 3486.2.1. Exoneración o limitación de responsabilidad por acuer-dos de la Junta ...................................................................... 349 6.2.1.1. Ine?cacia exoneratoria de la autorización, ra - ti?cación o adopción por la Junta de un acto o acuerdo lesivo ....................................................... 3496.2.1.2. Transacción o renuncia por la Junta de las accio-nes de responsabilidad ......................................... 3596.2.2. Seguros D&O ..................................................................... 3626.2.3. Cláusulas estatutarias de exoneración, modi?cación o li -mitación de responsabilidad ................................................ 366 7. Otros sujetos sometidos al régimen de responsabilidad ................ 372 7.1. La responsabilidad de los administradores de hecho ................ 372 7.2. La extensión del régimen de responsabilidad a los directores o apoderados generales y demás ejecutivos ................................... 374 CAP??TULO IV LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA DE LOS AD-MINISTRADORES EN ALGUNOS SUPUESTOS CONCRE-TOS: LA ADAPTACI??N DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE A DECISIONES DE GESTI??N EXTRAORDINARIA ................. 383 1. Introducción ....................................................................................... 383 2. La responsabilidad por infracción del principio de legalidad: los ef?cient breach of law como excepción a este principio ................. 385 3. La business judgment rule y las operaciones de gestión extraor-dinaria: evolución de los estándares de revisión de la diligencia a través de las operaciones de M&A ................................................... 392 15 SUMARIO 3.1. Consideraciones previas sobre los criterios de revisión de la conducta de los administradores en operaciones de M&A: La gestión debida en el marco de las OPAs ..................................... 392 3.2. Los deberes de los administradores frente a las OPAs: la liber-tad de actuación del sistema norteamericano frente al deber de neutralidad del ordenamiento español ....................................... 3953.2.1. Cuestiones preliminares..................................................... 3953.2.2. Breve referencia a la evolución de la business judgment rule en el derecho estadounidense al amparo de las ope-raciones de M&A: De la business judgment rule al entire fairness review ..................................................................... 3973.2.2.1. Los estándares aplicables hasta Smith v. Van Gorkom y el punto de in?exión ........................... 3973.2.2.2. El criterio del Entire Fairness Review ................. 4023.2.3. La adopción de medidas defensivas frente a adquisiciones no deseadas en España y EEUU: Deber de neutralidad vs. enhanced scrutiny tests ........................................................ 4063.2.3.1. Los enhanced scrutiny tests propios de la regula-ción norteamericana: Unocal y Revlon ................ 408 a) La revisión de las medidas defensivas frente a adquisiciones no deseadas: El estándar de Unocal ............................................................ 408 b) El criterio de revisión en operaciones que im-plican una batalla por el control de la sociedad. El criterio establecido en el caso Revlon ........... 4123.2.3.2. Las tácticas defensivas y el deber de neutralidad en el ordenamiento español: Posibilidad de apli- car un régimen más tolerante con la adopción de medidas defensivas ............................................... 417 4. La responsabilidad de los administradores en situaciones de cri-sis empresarial y la aplicación de la business judgment rule ........ 425 4.1. Cuestiones previas: La insolvencia y situaciones de proximi-dad a la insolvencia .................................................................... 425 16 CRISTINA GUERRERO TREVIJANO: EL DEBER DE DILIGENCIA DE LOS... 4.2. Planteamiento del problema: los intereses dignos de tutela en la gestión de una sociedad en crisis ........................................... 4334.2.1. La diligencia debida en la proximidad a la insolvencia y la aplicación de la business judgment rule .............................. 4334.2.2. El deber de diligencia en la insolvencia: La concreción del concepto de gestión en «interés del concurso» .................... 4454.2.3. La diligencia en las situaciones de insolvencia preconcur- sal: los acuerdos de re?nanciación ....................................... 455 4.3. La aplicación de los enhanced scrutiny tests en la revisión de la conducta desplegada en la gestión de la crisis. Algunas me-didas de protección de los administradores ............................... 460 BIBLIOGRAF??A ............................................................................... 467