El derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones estructurales

La promulgación reciente de la complejísima Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, apenas sí ha cambiado el estado de las cosas previo a la relación con eso que he dado en llamar en otras ocasiones «Derecho contable de fusiones (escisiones)». Se alumbra una nueva categoría jurídica de contornos ciertamente imprecisos #la de «modificación estructural»# que agrupa bajo el paraguas del concepto jurídico ciertas operaciones societarias que trascienden de la simple modificación estatutaria. Dentro de esas modificaciones estatutarias se incluyen figuras en cuyo núcleo institucional está la sucesión universal en un patrimonio o unidad empresarial (como es la misma fusión, la escisión y ahora la segregación o la cesión global del activo y del pasivo) junto con otras que no conllevan sino un cambio sustancial de forma jurídica sin sucesión universal (la transformación y el traslado internacional). Así las cosas, se hace imprescindible el esfuerzo de repensar en Derecho, jurídicamente, los problemas inherentes al registro contable de las modificaciones estructurales y ensayar un estudio sistemático de la cuestión. Que estamos, como tantas y tantas veces, ante una nueva «tierra de nadie»: esa molesta zona fronteriza entre dos disciplinas científicas que permite suministrar excusas, a unos y a otros, juristas y economistas, para desentenderse de la comprensión completa, jurídico- contable, del fenómeno. Porque a veces se olvida, de un lado, que las normas contables son verdaderas normas jurídicas (por mucho que se nos diga que habrá que atenerse a la verdadera naturaleza económica y no a la vestidura jurídica de la operación); de la misma manera que de otro lado existe alguna tentación de desdeñar las exigencias normativas en Derecho sustantivo cuando se trata de sustanciar una interpretación de las normas contables. ??NDICE GENERAL A MODO DE prólogo...................................................................................... 15 Capítulo PRIMERO EL CONTENIDO DEL «DERECHO CONTABLE DE FUSIONES» Y LA ARMONIZACI??N CONTABLE INTERNACIONAL I. INTRODUCCI??N. EL DERECHO CONTABLE DE FUSIONES (Y DE OTRAS «MODIFICACIONES ESTRUCTURALES»)............................. 17 II. El contenido del Derecho contable de fusiones (y de otras modificaciones estructurales)................................. 20 III.Una cuestión previa. La existencia de diversos métodos alterna tivos para contabilizar la fusión o escisión............................................................................................................ 23 1. U n ejemplo elemental sobre las diferencias resultantes de la aplicación de ambos métodos de contabilización.......................................... 26 IV. La armonizaci ón contable internacional en el área de las «combinaciones de negocios»..................................... 29 Capítulo segundo nuestro derecho contable de fusiones (y otras modificaciones estructurales ) I. La práctica tradicional de contabilizaci ón de las fusiones.................................................................................................. 37 Pág. 10 ??NDICE GENERAL Pág. II. El Derecho contable anterior a la reforma contable de 2007. El borrador del ICAC sobre normas contables de fusiones y escisiones................................................. 42 III. La reforma contable del año 2007.......................................... 47 IV. La situaci ón ac tual con la LME del año 2009.................... 52 Capítulo tercero concepto de «combinaciones de negocio». contenido del método de adquisición I. El concepto jurídico-contable de «combinaci ón de negocios». Las modificaciones estructurales que no son «combinaci ón de negocios»................................................ 53 II. Breve referencia al método contable de la fusiónadquisición........................................................................................... 63 Capítulo cuarto la eficacia contable de la fusión o escisión. la denominada «retroacti vidad contable » I. las «fechas de la fusión». las distintas fechas de eficacia jurídica de la fusión (escisión).................................... 67 II. LA «FECHA DE EFICACIA CONTABLE» DE LA FUSI??N EN EL DERECHO POSITIVO EUROPEO Y ESPA??OL........................................... 75 III. EL ORIGEN HIST?? RICO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA FUSI??N. EL PACTO DE RETROACTIVIDAD JUR??DICA O DE RETROACTIVIDAD «FUERTE»................................................................... 77 IV. LO QU E NO RESUELVE LA «RETRODATACI??N CONTABLE»: EL PROBLEMA DE LOS «RIESGOS DE FUSI??N» (I)................................ 81 V . M??S SOBRE LOS «RIESGOS DE FUSI??N» (Y II) EN RELACI??N CON LOS TERCEROS. P??RDIDAS SOBREVENIDAS E INTANGIBILIDAD DEL CAPITAL SOCIAL............................................................... 84 V I. EL SIGNIFICADO DE LA «EFECTIVIDAD CONTABLE» DE LA FUSI??N............................................................................................................ 87 V II. ACERCA DE LOS L??MITES TEMPORALES QU E RESTRINGEN LA LIBRE DETERMINACI??N DE LA FECHA DE EFECTOS CONTABLES DE LA FUSI??N (ESCISI??N)......................................................... 89 V III. LA FECHA DE EFECTOS CONTABLES EN LAS OTRAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DISTINTAS DE LA FUSI??N.............. 93 ??NDICE GENERAL 11 Pág. Capítulo QU INTO la INFORMACI??N CONTABLE EN LA FASE PREPARATORIA DE LA MODIFICACI??N ESTRUCTURAL I. CUESTI??N PREVIA. LA FUNCI??N DE LA CONTABILIDAD EN EL DERECHO DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. CONTABILIDAD Y RELACI??N DE CANJE............................................................ 95 II. EL MALHADADO «BALANCE DE FUSI??N (ESCISI??N)». LOS «OTROS BALANCES» EN LA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES........................................................................................ 105 1. La información contable previa en Derecho español........................... 105 2. El «Balance de fusión (escisión)» en Derecho europeo....................... 107 3. La naturaleza y función del «balance de fusión»................................. 110 4. El contenido material y formal del «balance de fusión»...................... 114 5. La sorprendente aprobación y verificación del balance de fusión........ 121 6. U n apunte sobre la impugnación del balance de fusión (cfr. art. 38 LME).................................................................................................... 123 7. La virtual desaparición de la necesidad de confeccionar el balance de fusión (escisión) en las fusiones (escisiones) por «acuerdo unánime). 130 8. Los «otros balances» en la LME. El balance de transformación y el de la cesión global..................................................................................... 131 III. la informaci ón sobre el método de contabilizar la fusión (escisión) y la mención del proyec to acerca de las valoraciones del patrimonio transmitido (arts. 31.9.ª y 85.1.3.ª LME)................................................................................. 135 Capítulo sexto el cierre contable de las extinguidas y la imputación de efectos contables de la fusión o escisión a la resultante /beneficiaria I. el cierre contable de las sociedades que se extinguen como consecuencia de la fusión o escisión.......... 141 1. Introducción.......................................................................................... 141 2. Las cuentas anuales olvidadas: las inmediatamente anteriores a la fecha de la junta que decide sobre la fusión o escisión........................... 143 3. La formulación de cuentas anuales con posterioridad al acuerdo de junta. El cierre contable de las extinguidas y las operaciones contables posteriores..................................................................................... 144 4. El cierre contable cuando la resultante es de nueva constitución......... 153 II. la imputaci ón a la absorbente o a la beneficiaria de los efectos contables de la fusión o escisión. las cuentas cerradas de la resultante cuando está pendiente la inscripción...................................................................... 154 12 ??NDICE GENERAL Pág. Capítulo séptimo el registro contable de la fusión en la absorbente/beneficiaria o resultante (primera parte ) I. las operaciones de registro contable de la modificaci ón estructural en la resultante/beneficiaria..... 162 1. Introducción.......................................................................................... 162 2. Reconocimiento contable de los elementos de activo y pasivo transmitidos por vía de sucesión universal................................................... 163 3. V aloración de los elementos patrimoniales transmitidos. Un apunte sobre el reconocimiento y valoración del fondo de comercio.............. 166 4. El registro contable del pago o entrega de la contraprestación............ 171 5. Información contable en memoria sobre la fusión o escisión efectuada o pendiente....................................................................................... 172 II. los criterios contables para valorar el traspaso patrimonial. un esbozo del estado de la cuestión en el derecho de sociedades comparado........................................ 175 III. EL PROBLEMA DE LA SELECCI??N DEL CRITERIO PARA CONTABILIZAR LA FUSI??N EN NUESTRO DERECHO CONTABLE............ 186 1. El modelo de referencia: las fusiones o escisiones («propias» «combinaciones de negocios»)...................................................................... 186 2. Modificaciones estructurales que no se consideran «combinaciones de negocios» («impropias» o «intra-grupo»)....................................... 193 3. U n apunte sobre el sistema de contabilización en las otras modificaciones estructurales distintas de la fusión............................................. 205 4. Las operaciones «mixtas» o «heterogéneas»........................................ 208 5. Las fusiones (escisiones o cesiones globales) internacionales y transfronterizas............................................................................................. 209 Capítulo octavo la rEestructuración del neto patrimonial en fusiones y escisiones. capital , primas y demás ajustes de fusión (escisión) I. la determinaci ón del capital social «post fusión» (ESCISI??N)».............................................................................................. 214 1. Introducción.......................................................................................... 214 2. El inexistente deber de «reconstitución» de la estructura de capital de la «transmitente/s» en la resultante...................................................... 215 3. El requisito de la eventual integración de socios como condición del ajuste en el neto patrimonial. Innecesariedad del aumento de capital en las «fusiones especiales»................................................................. 221 4. Operaciones de fusión o escisión entre entidades participantes previamente vinculadas. La prohibición de canje de acciones propias.......... 229 ??NDICE GENERAL 13 Pág. 5. La fijación del capital social y la protección de la integridad del mismo en el marco de una fusión o escisión.............................................. 240 6. El margen residual de libre reestructuración del capital social en sede de fusiones y escisiones........................................................................ 245 II. EL PROBLEMA CONTABLE DE LOS AJUSTES EN NETO EN LA RESULTANTE DE UNA FUSI??N O UNA ESCISI??N............................ 252 1. Los ajustes en neto patrimonial en las cuentas de la resultante............ 252 2. La reserva por «prima de emisión o asuncón» en la fusión o escisión. 256 3. Las diferencias (plusvalías o minusvalías) por eliminación de la participación preexistente en la adquirida en las fusiones-adquisiciones.. 263 4. Las diferencias en neto que afloran ??por exclusivas razones de técnica contable?? en las modificaciones estructurales que no son «combinaciones de negocio»............................................................................ 270 5. Los ajustes contra reservas por los gastos de emisión de instrumentos de patrimonio........................................................................................ 281