"Una breve aproximación a los fundamentos del nuevo régimen jurídico de la inmigración en España: La LO 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 8/2000, de 11 de Enero".

Por, Carlos Esplugues Mota, Catedrático de Derecho Internacional privado, Universidad de Valencia.


I.Introducción.

Salvando el RD de 17 de Noviembre de 1852, de Extranjería, España ha carecido tradicionalmente de una normativa que, de forma global, abordase y formulase el estatuto de los extranjeros en nuestro país. Ciertamente, las leyes españolas han reconocido desde antiguo el pleno goce de derechos civiles a los extranjeros en el territorio nacional. A modo de ejemplo, baste señalar como, tanto el art. 27 Cc, como el art. 15 Cco, admiten la equiparación de los extranjeros a los españoles, subordinando, respectivamente, el ejercicio de los "derechos civiles" y "del comercio" en España, a lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados o Convenios que vinculen a nuestro país.

Ahora bien, hablamos del ejercicio de derechos de carácter puramente privado. Esto es, de un aspecto muy relevante pero, también, muy concreto de la actuación de los extranjeros en España. No estamos, pues, insistimos, ante una norma o conjunto de normas que fijen de forma genérica el status de los no nacionales en nuestro país.

La Constitución Española de 1978, de alguna manera, vino a sentar las bases para colmar este vacío. En este sentido, el art. 13 del texto constitucional precisa que "(L)os extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título -el Título I- en los términos que establezcan los tratados y la ley". Frente al silencio anterior, pues, se procede a reconocer a los extranjeros el pleno goce de los derechos y libertades fundamentales que incorpora el Título I del texto constitucional.

Con esta base se promulgó la LO 7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (BOE de 3 de Julio de 1985), que -con todas sus virtudes y errores- supuso el primer intento serio de diseñar un régimen jurídico global del fenómeno de la extranjería en nuestro país.

La Ley estuvo vigente hasta comienzos del año 2000, fecha en que entró en vigor la nueva LO 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 12 de Enero de 2000).


II. La Ley 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La LO 4/2000 surgía en un entorno social profundamente diferente al existente en el momento de promulgarse la Ley de Extranjería en el año 85; un texto elaborado cuando una España aislada durante siglos no formaba parte -todavía- de la actual Unión Europea y aún era ajena al fenómeno de la emigración a gran escala. En Enero de 2000, nuestra nación era ya miembro de pleno derecho de la Unión desde hacía más de una década, y se había consolidado -además- como un territorio de paso, y también de destino, para miles de emigrantes que huían de sus países a la búsqueda de un futuro mejor para ellos y para sus descendientes. Los profundos cambios acaecidos en relación con el fenómeno de la inmigración en España durante los 15 años de vigencia de la Ley de 1985 fueron generando una concienciación en torno a la conveniencia de modificar la normativa española de extranjería, con vistas a hacer frente a una realidad -los flujos migratorios- que, lejos de ser coyuntural, se iba consolidando como claramente estructural en nuestro país. Esta reforma del marco legal en materia de extranjeros, se entendía que debía llevar aparejada, necesariamente, un cambio en las premisas sobre las que ésta se había asentado 3 lustros antes. En otras palabras, frente a la nítida, casi exclusiva, dimensión de "extranjería" que caracterizó a la LO 7/1985 -se trataba de un texto en el que primaban los aspectos de policía-, se hacía ahora necesario ahondar -también- en la faceta migratoria, destacando la dimensión integradora en la sociedad española del no nacional.

La inicial unanimidad de los distintos grupos políticos en relación con el nuevo marco normativo propuesto se vio confrontada, en los momentos finales de su tramitación parlamentaria, con la proximidad de un período electoral. Roto el consenso, y en medio de una gran tensión política y mediática, se promulgó la LO 4/2000, de 11 de Enero. Una ley que combinaba la buena intención de sus planteamientos -como hemos apuntado, buscaba alcanzar los máximos niveles de equiparación entre los españoles y los extranjeros, facilitando la plena integración de éstos últimos en la sociedad española- con unas soluciones mal resueltas desde un punto de vista técnico-jurídico, por no decir, en ocasiones, mal redactadas sin más. Con todo, con sus luces y sus sombras, el texto de Enero de 2000 tenía de positivo la voluntad de intentar aportar, por primera vez, una respuesta global al fenómeno de la inmigración en España.

Los avatares que acompañaron los últimos tramos de la tramitación parlamentaria de la Ley motivaron que el grupo mayoritario de las Cortes -el grupo popular- manifestara su inequívoca voluntad de reformarla cuanto antes. Ello se plasmó en la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de Ley en tal sentido, en Septiembre de 2000; apenas 8 meses después de haber entrado en vigor la LO 4/2000 (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, nº. 12 de Enero, de 11 de Septiembre de 2000). Tramitado por el procedimiento de urgencia, el proyecto fue aprobado por las Cortes a finales de Diciembre de 2000, publicándose en el BOE de 23 de Diciembre de 2000, la LO 8/2000, de 22 de Diciembre, de reforma de la LO 4/2000.


III. La LO 8/2000, de 22 de Diciembre, de reforma de la LO 4/2000.

La LO 8/2000 mantiene el título originario de la LO 4/2000. Con ello se intenta fomentar una cierta imagen de continuidad respecto de la filosofía y respuestas del texto originario. Sin embargo, nada más lejano de la realidad. El legislador nacional altera en profundidad los objetivos y soluciones del texto primigenio, acabando con la consciente nebulosa con que el mismo envolvía la distinción entre inmigración "legal" e "ilegal". En esta tarea, la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 aporta algunas claves, tanto respecto de las razones que justifican la reforma del texto de Enero de 2000 (A), como de los objetivos que la informan y, a la vez, pretenden alcanzarse (B).


A. Razones que ampararían la reforma de la LO 4/2000.


Con respecto a las razones para proceder a la reforma del texto originario, la Exposición de Motivos hace referencia a dos:

1) En primer lugar, al hecho de haberse "detectado durante su vigencia aspectos en los que la realidad del fenómeno migratorio supera las previsiones de la norma".
Cualquier persona razonable es consciente de la irrealidad de este argumento, dada la imposibilidad de verificar en ocho meses de vigencia la existencia de problema alguno en la aplicación de la Ley: las opiniones en este sentido son mayoritarios, se señala que éstos pretendidos problemas "no han podido ni siquiera (ser) mínimamente valorados" (Opinión de Jueces para la Democracia en relación con la "Contrareforma de la Ley 4/2000"), o que no se "han podido comprobar los efectos del cambio normativo introducido por la Ley 4/2000 respecto de la Ley 7/1985" (Informe del CGPJ de 26-6-2000). Por todo ello, se entiende "dudosa la necesidad inevitable de acometer la reforma en estos momentos, sin dejar que se manifiesten (o prueben) los defectos y virtudes de la LO 4/2000 en su aplicación ordinaria, mediante el correspondiente Reglamento" (Observaciones de Cáritas española a la propuesta de modificación de la LO de Extranjería,Planteamiento General, Pto. 8º).

En definitiva, con esta frase la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 está encubriendo la existencia de un desacuerdo de partida con los planteamientos que acompañan a la propia LO 4/2000 de 11-1. Una ley que "deja en segundo plano o pone en cuestión, el propio sistema legal de control de flujos migratorios, cuya consecuencia directa es, según se ha venido entendiendo tradicionalmente, la palmaria diferencia entre el regular y el irregular" (Observaciones de Cáritas española..., Pto. 6º). Y que, consecuentemente, puede generar un "efecto llamada" -negado, por ejemplo, por el CEAR en su "Posición ante la reforma de la LO 4/2000", o por Cáritas Española, Pto. 9- que debe ser atajado cuanto antes; de ahí la necesidad de reformar la LO 4/2000 a la mayor brevedad posible.

2) El segundo argumento apuntado en la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 a la hora de justificar la reforma de la LO 4/2000 es la obligación de acompasar las soluciones españolas a los "compromisos asumidos por España, concretamente, con las conclusiones adoptadas por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europea los días 16 y 17 de Octubre de 1999 en Tampere sobre la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia".

Este requisito, curiosamente, ha sido objeto de las más variadas interpretaciones: desde aquellos que atribuyen a los Acuerdos de Tampere la condición de "acuerdos sobre criterios ... (que) carecen de fuerza normativa alguna, además de que la Ley 4/2000 no se contrapone en absoluto a dichos acuerdos" (Opinión de Jueces para la Democracia...), hasta los que resaltan la dimensión integradora del texto de Tampere señalando que "es contradictorio emplear como excusa unas declaraciones generales que dejan un alto grado de flexibilidad para la acción de cad uno de los gobiernos nacionales" (Posición de CEAR)... En todo caso, el requisito, al igual que ocurre con el anterior, no deja de presentarse como una mera excusa para proceder a la reforma de una Ley -la LO 4/2000- cuyos fundamentos y soluciones no son -legítimamente- compartidos por el Gobierno de la Nación.


B. Objetivos de la reforma.


En relación a los objetivos que informan la nueva Ley, el texto de Diciembre de 2000 -afirma su Exposición de Motivos- "parte de la situación y características de la población extranjera en España, no sólo en la actualidad, sino de cara a los años venideros, regulándose la inmigración desde la consideración de ésta como un hecho estructural que ha convertido a España en un país de destino de los flujos migratorios y, por su situación, también en un punto de tránsito hacia otros Estados, cuyos controles fronterizos en las rutas desde el nuestro han sido eliminados o reducidos sustancialmente".

En todo caso, se añade, la LO 8/2000 "forma parte de un planteamiento global y coordinado en el tratamiento del fenómeno migratorio en España, que contempla desde una visión más amplia todos los aspectos vinculados al mismo, y, por ello, no sólo desde una única perspectiva, como pueda ser la del control de los flujos, la de la integración de los residentes extranjeros, o la del codesarrollo de los países de origen, sino todas ellas conjuntamente".


IV. Breve valoración de la LO 8/2000.


Dejando de lado todas estas justificaciones y objetivos que acabamos de mencionar, la LO 8/2000 culmina un proceso cargado de despropósitos y, hasta cierto punto, de un grave diletantismo político, en el que los distintos grupos parlamentarios no han sabido -o querido- estar a la altura de las circunstancias respecto de un tema clave para el futuro de España.Todos estamos de acuerdo en la trascendencia que el fenómeno de la inmigración tiene hoy -y más aún en el futuro- para nuestro país. Todos estamos horrorizados por la tragedia humana que día a día se produce en nuestras aguas jurisdiccionales y respecto de la que, a marchas forzadas, vamos perdiendo cualquier tipo de sensibilidad, entendiéndola como algo casi tan habitual como la salida del sol o la llegada de la noche. Todos recordamos, igualmente, cómo no hace tantos años eran nuestros compatriotas los que cruzaban las fronteras en la búsqueda de un mañana digno, sufriendo todo tipo de dificultades y vejaciones...

Frente a toda esta grave problemática estamos hoy, un año después de haberse aprobado en las Cortes la LO 4/2000, en la misma situación legal que antes de la aprobación, pero, curiosamente, en mucha peor posición social dado el enquistamiento de las posiciones mantenidas por todos los que han intervenido en este lamentable episodio legislativo. Años de trabajo parlamentario culminaron en la aprobación de un texto legal insatisfactorio en el que el voluntarismo y la buena intención envolvían una pésima técnica jurídica, impropia de una país desarrollado. Escasos ocho meses después de su aprobación se produce su reforma en un sentido totalmente contrario al originario: una reforma que no sólo altera de raiz la razón de ser de la LO 4/2000, volviendo a soluciones tan antiguas como poco imaginativas, sino que, además, evita depurar gran parte de las limitaciones técnicas presentes en el texto originario, coadyuvando -de hecho- a su agudización en muchas ocasiones...

Con independencia de los posibles argumentos, de las justificaciones susceptibles de aportarse a favor o en contra de la ley, sólo dos cosas parecen quedar claras en todo este embrollo en que ha quedado convertida la elaboración de una nueva normativa española en materia de inmigración. En primer lugar, la constatación del debate maximalista que en todo momento ha generado la aprobación y la posterior reforma de la actual ley de Extranjería. En segundo lugar, la invalidez de esta ley, tal como está hoy redactada para hacer frente a la grave, creciente y poliforme realidad de la emigración en España.

Nada bueno puede esperarse de la reforma -con un talante radicalmente contrario al originario- de un texto tan endeble como el de la LO 4/2000. La voluntad de no exacerbar -aún más los animos- o de no sufrir el desgaste generado por la presentación de una propuesta de nueva planta nos ha conducido a un texto que la propia realidad va a encargarse de convertir, pronto, en "provisional".

Quizás, la única ventaja que puede reportarnos un texto incoherente y parcheado como el actual es la de servirnos para retomar la reflexión sobre un fenómeno tan trascendente como el de la extranjería, y hacerlo, además, considerando que entre la inexistencia de la distinción entre emigración legal e ilegal que incorporaba el texto originario de la LO 4/2000 y el poder cuasi-omnímodo de la Adminstración y la práctica conversión en parias de los emigrantes ilegales, que confirma la LO 8/2000, existe un largo trecho que habrá que descubrir, explorar y recorrer juntos en un futuro no muy lejano.

Mientras ello ocurre -y la historia legislativa de España está jalonada de Leyes "provisionales" con más de un siglo de vigencia-, se hace imprescindible analizar en profundidad y de forma exhaustiva las claves y las soluciones de la LO 8/2000 reformadora de la LO 4/2000 sobre derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social, una ley que -desde un principio- nació confusa, compleja y controvertida.