A la hora de delimitar la conducta cuya realización deba ser considerada delito, se hace necesario comenzar por determinar qué comportamientos son los que se pretenden sancionar. Ya hemos dicho a lo largo de estas páginas que lo que el art. 153 castiga son los malos tratos en el ámbito familiar.
Ahora bien, una vez determinado este extremo y antes de pasar al análisis jurídico-penal de esta conducta, se plantea una cuestión necesitada de respuesta para establecer cuál es el ámbito en el que nos movemos con este tipo de comportamientos: ¿qué son los malos tratos?
Los malos tratos pueden definirse como toda acción, conducta o comportamiento agresivo que, a través de distintas formas de expresión, producen daño o, menoscaban determinados bienes jurídicos de las personas agredidas (vida, integridad física o psíquica, libertad, honor, integridad moral, etc.) (165). Es decir, son comportamientos que se concretan en formas específicas de agresión. A este respecto, se debe distinguir (166):
a.- Malos tratos físicos, es decir, cualquier agresión o acto de acometimiento físico que provoque lesión o enfermedad (hematomas, heridas, fracturas, quemaduras, etc.). En realidad, los malos tratos físicos pueden abarcar toda la tipología lesional de la traumatología forense, desde simples contusiones y erosiones, hasta heridas por distintos tipos de armas.
b.- Abuso sexual, es decir, cualquier contacto sexual realizado desde una posición de poder o autoridad hacia la víctima.
c.- Malos tratos psíquicos, o lo que es lo mismo, cualquier acto o conducta intencionada que produce desvalorización, sufrimiento o agresión psicológica (insultos, vejaciones, crueldad mental, etc.), lo que sitúa a la víctima en un clima de angustia que destruye su equilibrio emocional. Así, el terror psíquico persiste bajo la forma de amenaza, del espionaje y de interrogatorios (167). Este tipo de violencia se basa en el abuso emocional, con el denominador común de la vejación, exigencias de obediencia por parte del agresor, desprecio, burlas verbales (insultos y gestos), intimidación, humillaciones en público, manipulaciones, abandono físico y económico, sexualidad vejatoria, etc.
Es evidente que de los tres tipos mencionados, los más relevantes y notorios a nivel social son los primeros, no sólo por la espectacularidad y evidencia de sus resultados, sino también por la mayor dificultad de prueba que representan los dos últimos; aunque resulta innegable que, en muchas ocasiones, las consecuencias, tanto individuales como sociales, de los malos tratos psíquicos pueden revelarse de gran trascendencia para la futura vida de la víctima. Delimitado de este modo el ámbito en el que nos movemos, el siguiente paso consiste en determinar cuál es la conducta típica a que se refiere el art. 153 del Código penal.
1. Conducta típica
La conducta típica recogida en el art. 153 del Código penal consistirá en "ejercer violencia física o psíquica de forma habitual" sobre alguno de los sujetos mencionados en el precepto.
Ahora bien, una vez determinada esta conducta, debemos realizar un análisis pormenorizado de la misma. Ya señalamos que el estudio del concepto de habitualidad y la delimitación de los sujetos intervinientes en este tipo de comportamiento lo realizaremos en epígrafes posteriores.
Vayamos por partes. Desde el punto de vista de la estructura de la conducta típica descrita, un sector doctrinal se inclinó por calificarla como un delito de mera actividad, en cuanto el tipo no exige la producción de un resultado material separado de la acción de ejercer violencias físicas (168).
Afirma ACALE SÁNCHEZ (169) que "en este punto, existía cierta confusión en sede doctrinal en la medida en que, a la par que se mantenía que, desde el punto de vista de su estructura, el delito de malos tratos físicos era uno de mera actividad, se mantenía también que la relación existente entre el delito examinado y la falta de malos tratos era la de tipo agravado y básico, admitiendo que la distinción entre ambos era la repetición habitual de los actos singulares; sin embargo, la falta de malos tratos era calificada como una de resultado; esto era contradictorio: si la única diferencia entre la falta y el delito era la habitualidad, había que mantener la misma estructura típica para ambos".
En la línea apuntada, CERVELLO DONDERIS (170) afirma que "dado que, en este artículo, a diferencia del resto de lesiones, no se requiere menoscabo para la integridad o la salud, puede entenderse como violencia los golpes, heridas, contusiones, en definitiva, torturas que puedan suponer con una valoración objetiva un dolor o sufrimiento repetitivo en el sujeto pasivo, ya que el que efectivamente produzca esas sensaciones dependerá de la mayor o menor sensibilidad de éste. Así pues, queda como un delito en el cual no se exige resultado material, pues no requiere un menoscabo en la salud o integridad: el tipo se cumple con las acciones de maltrato".
Por su parte, GRACIA MARTÍN (171) coincide con la doctrina mayoritaria, afirmando que nos encontramos ante un tipo de mera actividad, dado que el delito recogido en el art. 153 no requiere la producción de ningún resultado material aunque, en este caso, el autor específica que ese resultado no exigido por el tipo es de menoscabo de la integridad y salud personales: "la conducta típica consiste en el ejercicio de violencias físicas -con habitualidad- sin que haya base legal alguna para requerir, además, la producción de un resultado material concreto. El contenido del art. 153 se agota en el mero ejercicio habitual de la violencia física.... A mi juicio se trata de un tipo de peligro abstracto para la integridad y salud personales".
Sin embargo, hay que señalar que, tal como afirma CUELLO CONTRERAS (172), la violencia física a la que se refiere el art. 425, antecesor del art. 153, es un concepto que exige la producción de un efecto sobre el cuerpo humano. Así, sostiene HIRSCH que el "resultado del maltrato corporal, esto es, el menoscabo del bienestar corporal o cualquier otra lesión de la incolumidad corporal (...) puede consistir sobre todo en una pérdida de sustancia..." o puede conducir a la atrofia o merma duradera o transitoria de funciones corporales (173) e, incluso, afirma que el menoscabo de la salud mental exige, para constituir lesión, que la acción que menoscabe la salud tenga un efecto en el cuerpo (concepto somatológico de enfermedad). De este modo, sigue el planteamiento de la doctrina alemana en relación con la figura de maltrato (174) y entiende que nos encontramos ante un delito de resultado. Así, las acciones descritas en los §§ 225 y 223 del StGB (175) "deben causar como resultado un menoscabo corporal", que se pondría de relieve mediante una intervención inmediata sobre el cuerpo humano, como podrían ser un puñetazo en la cara, una bofetada o un corte de pelo (176).
En la misma línea señalada, DÍEZ RIPOLLÉS (177) sostiene que los malos tratos supondrán un menoscabo de la integridad o salud personales que no exijan ni siquiera la primera asistencia facultativa, y que pueden materializarse "bien en unos daños físicos o psíquicos que han adquirido una cierta estabilización tras la desaparición del factor causante, bien en unos daños sólo físicos que no se estabilizan tras la desaparición del factor causante". En el primer grupo, incluye hematomas, esquimosis, arañazos, alteraciones funcionales leves, trastornos pasajeros del sueño, cortes de pelo, etc., y en el segundo grupo, aquellos casos de mera producción de un dolor físico.
En este sentido, con argumentos diversos, ACALE SÁNCHEZ (178), aunque previamente afirma que la falta y el delito de malos tratos entran en concurso entre sí, con posterioridad mantiene que la histórica relación entre ambos preceptos no puede ser borrada y que "también hoy hay que recurrir a la evolución legislativa del delito de malos tratos físicos y a sus orígenes para defender que la conducta de ejercicio de malos tratos físicos del art. 153 tiene una estructura de resultado, en la medida en que la conducta típica de ésta se definió a partir de la falta de malos tratos de obra y, a su vez, ésta lo fue en relación a la falta de lesiones. Y en este punto como se afirmó, la falta de malos tratos del párr. 2º del art. 617 es una de resultado material en la que éste está representado por la producción verificable de una serie de efectos sobre el cuerpo humano que no requieran siquiera de una primera asistencia facultativa". Es más, según esta autora puede afirmarse que el delito de ejercicio de violencias físicas describiría la conducta típica y la falta de malos tratos, el resultado: "el maltrato de obra es el resultado producido por la conducta llevada a cabo por el autor, que no es otra que ejercer sobre el sujeto pasivo actos de violencia física" (179). De este modo, "si el delito contenido en el art. 153 es un tipo hermano de la falta de malos tratos físicos, es necesario reclamar que también en aquel, a pesar de que en la descripción de la conducta típica se empleen otros términos, es requisito la producción de un efecto físico de maltrato" (180).
También se pronuncia por la exigencia de un resultado CORTES BECHIARELLI (181), quien afirma que "no cabe duda, en fin, de que el incremento de pena que el repetido art. 153 contiene, sólo alcanza su justificación si se tiene en cuenta que se aplicará cuando se produzca el menoscabo efectivo de la integridad física o psíquica. La propia redacción típica lo dice, con muy mejorable técnica, castigando a quien habitualmente "ejerza violencia física o psíquica". En realidad, debería haber aclarado el legislador que lo que es físico o psíquico es el resultado lesivo causado, pero no el modo de ejercer la violencia".
Se trata, por tanto, como vemos, y a pesar de los numerosos intentos doctrinales por manifestar lo contrario, de aceptar que el delito recogido en el art. 153 del Código penal no es más que una cualificación de la falta de malos tratos contenida en el parr. 2º del art. 617, motivada por la habitualidad del comportamiento y por los sujetos implicados en el mismo. Lo que, en mi opinión y tal como argumentaré posteriormente, no justifica la creación de un tipo autónomo, por cuanto los distintos resultados producidos encontraban ya su reflejo en el amplio abanico de posibilidades ofrecido por el Código penal, desde delitos contra la vida, lesiones, injurias, amenazas, coacciones, ataques contra la integridad moral, hasta cualquiera de las faltas contra las personas recogidas en los arts. 617 y ss. del Código penal, y el "plus de desvalor o reproche", que implican los sujetos involucrados y el hábito de comportamiento, podría haberse castigado por la vía de aplicación de las circunstancias genéricas.
Por lo que se refiere al concreto análisis de la conducta típica descrita, al utilizar el verbo "ejercer", la doctrina coincide en que es necesaria una conducta activa sobre el cuerpo del sujeto pasivo, de tal forma que no serían admisibles las formas omisivas (182). En este sentido, DEL ROSAL BLASCO (183) afirma que el verbo ejercer tiene "una inequívoca connotación activa, pues en su significado semántico equivale a realizar o hacer actuar algo (la violencia física) sobre cierta cosa (el cuerpo del sujeto pasivo), lo que necesariamente obliga a interpretar el núcleo de la conducta típica como activa aplicación de la fuerza física del cuerpo del sujeto activo sobre el del sujeto pasivo".
Desde este prisma, ACALE SÁNCHEZ (184) niega también la posibilidad de considerar que los hechos puedan cometerse en comisión por omisión, por cuanto "con relación a los requisitos exigidos por el nuevo art. 11 del Código, en el que expresamente se regula la comisión por omisión exclusivamente de los delitos de resultado (excluyendo, por tanto, su aplicación tanto a los delitos de mera actividad como a los de medios determinados), ésta no cabría en estos delitos, no precisamente por la falta de un resultado, sino porque además de ser un tipo de medios determinados, la acción no es equiparable a la omisión "según el sentido del texto de la ley"" (185).
Sin embargo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2000 condena a una madre que, "pudiendo hacerlo", no evita el maltrato que su esposo infligía a su hijo menor, como autora en comisión por omisión de un delito de malos tratos contenido en el art. 153. De este modo, si como acertadamente afirma ACALE SÁNCHEZ, el art. 11 del Código penal, que regula los supuestos de comisión por omisión, se refiere exclusivamente a los delitos de resultado excluyendo, por tanto, de su ámbito de aplicación los de mera actividad, o bien se ha producido una incorrecta aplicación del art. 11, o bien se ha considerado que el art. 153 es un delito de resultado.
Esta última es la postura que mantiene el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia, ya que afirma:
"... la conducta pasiva de la agente se convirtió en condición esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. La doctrina de la Sala Segunda es concluyente. De una parte es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante. Tales conductas (Sentencia de 22 de junio de 1991), con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre de velar por el hijo (art. 154 del Código civil)(...)
(...) En cuanto al tema de la posibilidad de perpetrar estos delitos por comisión por omisión, y para lo que aquí se estudia, en relación con el delito previsto en el art. 153 del Código penal (violencia física habitual o malos tratos sobre los propios hijos), ya fue estimado punible por la Circular 2/ 1990 de la Fiscalía General del Estado, pero sobre todo, y ello es lo que interesa ahora, por la doctrina jurisprudencial de esta sala...".
En esta línea, otro sector doctrinal afirma la posibilidad de apreciar la comisión por omisión en este tipo delictivo. Efectivamente, a este respecto GRACIA MARTÍN admite la responsabilidad omisiva, acogiéndose al criterio del dominio de la violencia por el omitente, como fundamento de la identidad entre la acción y la omisión (186).
Así, de admitir la exclusión de la comisión por omisión, quedarían fuera del delito recogido en el art. 153, conductas, demasiado frecuentes, de omitir aquellos cuidados mínimos que un menor o un anciano impedido necesitan, como alimentarles para que no padezcan hambre, arroparlos para que no padezcan frío o, simplemente lavarlos para conservar su higiene esencial para la salud (187).
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de diciembre de 1998, entiende que: "...la falta de atención y cuidado en general de los hijos, faltando a los deberes de protección, vigilancia, alimentación, etc., es subsumible dentro del delito de abandono temporal del menor del art. 230 del Código, en el que se castiga la puesta en peligro concreto de los menores o incapaces (sic) que dependen del adulto al que están confiados".
Con relación a los malos tratos psíquicos, ACALE SÁNCHEZ (188 niega también la posibilidad de incluir los que tengan carácter omisivo, ya que la interpretación eminentemente activa del verbo típico, ejercer, ha de regir también para los malos tratos de carácter psíquico. Y, en este punto, la mencionada autora aporta dos opciones para llenar este vacío: o bien cambiar el verbo típico por otro en que efectivamente se entendieran comprendidas tanto las formas activas como las omisivas ("por ejemplo, someter a maltrato"), o bien tipificar expresamente el castigo de las formas omisivas.
Sin embargo, considero que no es exacta la afirmación de que, en estos casos, se produzca una laguna punitiva, sino que estos supuestos de abandono "asistencial", en tanto que producen un innegable y evidente sentimiento de humillación y envilecimiento en la víctima, atentando directamente también a su dignidad, pueden ser configurados como delitos contra la integridad moral.
Esta vía ya fue apuntada, en relación con el delito de lesiones por DÍAZ PITA (189) quien afirma que "... respecto de la integridad física, entendida como salud, es decir, como concepto que abarca tanto la integridad corporal como la ausencia de enfermedad, física o psíquica, el ámbito que quedaría a la integridad moral correspondería a aquellos supuestos, en los que se llevaran a cabo conductas que supongan un menoscabo de la salud física o psíquica, pero no de una entidad suficiente como para ser calificados de lesiones. Es decir, comportamientos vejatorios o humillantes para el sujeto pasivo que también representan un ataque contra la integridad física, pero cuya intensidad no permite la cualificación de tales ataques como delitos de lesiones estrictamente considerados".
Otro de los problemas nucleares en relación con la conducta típica es el de la conceptuación y delimitación de la violencia, a la que hace referencia el tipo delictivo (190). Así, hasta la actual redacción del art. 153 Código penal, la doctrina mayoritaria configuraba este delito como la producción sistemática de simples malos tratos no constitutivos de lesión, en el mismo sentido que la falta del art. 617.2, o del derogado art. 582.2 (191).
Por el contrario, entiendo que este planteamiento no puede ser aceptado, sino que la conducta típica recogida en el art. 153 debe centrarse "en la realización de los actos de violencia o lo que es lo mismo en el ejercicio de la "vis in corpore", con o sin menoscabo de la integridad física del sujeto objeto de la misma. De manera que integrará la conducta prohibida cualquier acto de fuerza física, tanto si causa resultado lesivo a la integridad (delito o falta de lesiones), como si no lo produce (falta de maltrato de obra)" (192). En esta misma línea, OLMEDO CARDENETE (193) afirma que el ejercicio de la violencia (física) se identifica "con cualquier conducta que origine, o que sea capaz de ocasionar, alguno de los resultados a los que se refieren los arts. 147, 149, 150 y 617.1 del Código penal. Pero también, lógicamente, se comprenden aquellos comportamientos que clásicamente venían siendo calificados como simples maltratos no constitutivos de lesión" (194).
Con base en todo lo anterior, por lo que se refiere al concepto de violencia física, considero que ésta debe ser entendida como cualquier manifestación agresiva o de maltrato (golpes, contusiones, zarandeos, empujones bruscos, bofetadas, patadas, etc.) (195), cualquiera que sea su gravedad. Se trata de un ataque claro que puede ser hasta, incluso, disimulado, pero ha de ser siempre violencia física, que no tiene por qué dejar señales físicas de clase alguna (hematomas, heridas, sangre, etc.) es decir, como afirman GARCÍA ÁLVAREZ/ DEL CARPIO DELGADO (196), por violencia física constitutiva de maltrato ha de entenderse "actos de acometimiento físico sobre el cuerpo del sujeto pasivo que inciden directamente sobre su integridad física".
Pero no termina aquí el análisis de la conducta descrita en el art. 153, ya que, respondiendo a una demanda doctrinal (197), política y social, la Ley 14/ 1999 accede, definitivamente, a la inclusión de la violencia psíquica como alternativa y acumulada a la física.
Sin embargo, a pesar de la demanda de un sector doctrinal para su inclusión en el ámbito del art. 153, es necesario realizar algunas matizaciones en relación con la ampliación punitiva que puede implicar esta modificación. Así, afirma DEL MORAL GARCÍA (198) que la interpretación de la expresión violencia psíquica "ha de buscar un equilibrio entre una amplitud desmesurada, que produjese una panjudicialización, convirtiendo en diligencias previas, por maltrato habitual, toda la vida familiar con cierta reiteración de discusiones o disputas; o una interpretación tan restrictiva que exigiese la producción de resultados lesivos y que casi redujese a la nada la ampliación del tipo". En esta misma línea, TAMARIT SUMALLA (199) propone una interpretación restrictiva de lo que ha de entenderse por violencia psíquica, de tal modo que los efectos derivados de su ejercicio sean equiparables en cuanto a su gravedad a los que trae consigo el ejercicio de la violencia física.
Con base en todas estas consideraciones, se hace necesario otorgar un concepto de violencia psíquica. Así, afirman GARCÍA ÁLVAREZ/ DEL CARPIO DELGADO (200) que del concepto de violencia psíquica ha de excluirse todo acto de acometimiento físico, aunque éste pueda repercutir en la psiquis del individuo, ya que "el término violencia psíquica nos ha de quedar reducido a conductas verbales o de obra, que no impliquen contacto corporal directo con el sujeto pasivo de las mismas".
Ahora bien, esta conducta verbal (o de obra que no incida directamente sobre el cuerpo del sujeto pasivo) ha de guardar cierto paralelismo con lo que se considera violencia física; paralelismo que radica en que ambos han de ser actos de acometimiento, pero, mientras que las violencias físicas inciden directamente sobre la vertiente física de la salud, las violencias psíquicas son actos de acometimiento que inciden directamente sobre la psiquis del afectado. Es decir, "no toda expresión verbal constituye una violencia psíquica, sino sólo la que, de manera más o menos relevante, incide directamente sobre la psiquis del afectado, poniendo directamente en peligro su salud mental" (201).
De este modo, parece configurarse nuevamente el ejercicio de violencias psíquicas contenido en el art. 153 del Código penal como un delito de peligro abstracto. Pero ello, no hace sino complicar la situación, pues si difícil resulta determinar el ámbito de las lesiones psíquicas, mucho más complicado será determinar cuándo las violencias psíquicas implican peligro para la salud mental, aún cuando la lesión efectiva de la misma no llegue a constatarse.
Efectivamente, las violencias físicas ya determinaban problemas y dificultades de aplicación, dado que, aunque sea cierto que el Derecho penal no puede permanecer impasible ante actos de violencia en el ámbito familiar, tampoco puede oscilarse hasta el extremo opuesto, para reaccionar frente a comportamientos que, si bien pueden ser incómodos dentro del núcleo familiar o de la relación de pareja, no revisten la intensidad suficiente para convertirse en objeto de reproche penal.
Estas dificultades se agudizan en el ámbito de las violencias psíquicas, donde es más difícil definir los contornos de aquellas frente a lo que, todavía, puede insertarse en los límites de lo admisible o tolerado.
Así, basta pensar, por ejemplo, en conductas como la de realizar comentarios que pueden suponer un desprecio o ridiculización de la otra persona, o levantar la voz en público, comportamientos que pueden ser vividos por la víctima como auténticos actos de violencia psíquica y que, sin embargo, sólo constituyen una manifestación del deterioro de una relación de pareja o de falta de amor en el seno de la familia, algo respecto a lo que el Derecho penal no tiene nada que decir (202). Por mucho que esto suponga una vivencia negativa, lo cierto es que criminalizar estas situaciones sería tanto como perder de vista los límites mínimos de la intervención penal (203).
Lo que podemos señalar es que, con la incriminación expresa de las violencias físicas y psíquicas, se sancionan dos modalidades de ataque diferentes a dos vertientes del mismo bien jurídico: la salud (204). Ahora bien, las palizas reiteradas que, por ejemplo, le da un marido a su esposa, pueden quedar en moratones, magulladuras, fracturas o, incluso, llegar a ser mortales; asimismo, pueden llegar a afectar a la salud psíquica de la golpeada, ya sea por los propios traumatismos (205) o porque se le origine algún trastorno de la personalidad (206).
Es decir, como afirman GARCÍA ÁLVAREZ/ DEL CARPIO DELGADO (207) "los actos de acometimiento físico pueden terminar lesionando efectivamente -dependiendo, además, del azar- tanto la integridad física del sujeto pasivo agredido (menoscabo de la integridad física que puede revestir además muy diferente gravedad), como su salud mental e incluso su vida".
Pues bien, la constatación efectiva de estos menoscabos nos lleva a plantear si el hecho de que las violencias físicas se hayan traducido en un efectivo menoscabo de la salud, da pie a que sean las infracciones, en las que éste se aprecia, las que han de ser valoradas al subsumir ésta los delitos de malos tratos; o si, por el contrario, lo que procede es la apreciación de un concurso entre el delito de malos tratos y las lesiones que hayan tenido lugar.
De modo similar, en relación con las violencias psíquicas, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que las conductas verbales que pueden afectar a la salud mental de una persona son, entre otras cosas, insultos, amenazas, coacciones o expresiones hirientes, vejatorias o humillantes; en segundo lugar, que esas conductas, de hecho, son consideradas -en sentido extrajurídico o clínico- como constitutivas de maltrato psíquico (208); y, en tercer lugar, que tales conductas se encuentran incriminadas, cuando reúnen los requisitos necesarios para ello, en los delitos de injurias, amenazas, coacciones y atentados contra la integridad moral.
Ante este solapamiento de preceptos que podría llegar a producirse en relación con las conductas de violencia doméstica, se plantea un nuevo problema: la relación entre las distintas figuras delictivas que pueden ser aplicadas ¿Debe apreciarse un concurso de leyes o uno de delitos?, y, en este último caso, ¿cuál?