Prova Penal Digital

A ideia de escrever sobre a Prova Penal Digital surgiu de uma conversa com o Professor Aury Lopes Jr e, a presente obra é um espelho do que fora construído durante os encontros acadêmicos na PUCRS, no Mestrado em Ciências Criminais. O livro é um reflexo da nossa Dissertação aprovada com louvor, por unanimidade.

Por que tratar da relação entre a telemática e a prova penal?

Nessas linhas, buscamos evidenciar que o emprego da tecnologia no campo processual não pode ser desprezado, mas demanda um tratamento legal rígido e específico, no local adequado. Em contrapartida, a banalização dos métodos ocultos de investigação tem relação frontal com o tempo, e na busca pelo visual e por uma resposta penal Fast-food, transformaram medidas que deveriam ser excepcionais, em uma regra probatória.

Em tal perspectiva, busca-se desmistificar o preceito da verdade real (digital) e descortinar a premissa de que meios de obtenção da prova, como a interceptação telefônica, não podem ter o mérito contestado. Com clara oposição a tal entendimento, os vícios formais e materiais dos meios comunicacionais são expostos, numa leitura instrumental e garantista, capaz de traduzir nulidades invisíveis e provas amorfas. O áudio, vídeo e transcrições podem e devem ser atacados, caso não respeitem o núcleo rígido de direitos fundamentais.

Muitos foram os que escreveram sobre a interceptação telefônica e telemática e, em que pese a qualidade de vários desses textos, em quase a totalidade, o enfoque não foi multidisciplinar e prático, não existiu a pretensão de entregar uma roupagem contra-majoritária ao tema, para que as linhas não fossem mera reprodução de posição dogmática predominante e jurisprudencial.

Precisamos de mais, quebrar as linhas dominantes, criar uma instrumentalidade constitucional, percorrer outros caminhos, a coragem de expor os espaços não preenchidos pelo contraditório, onde as regras do jogo processual não são respeitadas. 

Os meios de investigação explorados nessas laudas se tornaram contumazes, e na luta contra uma criminalidade cada vez mais organizada e transnacional, fronteiras são despedaçadas como meio para captação do evidente, daquilo que não pode ser contestado, o mito da verdade real, agora com uma roupagem digital.

E a confissão ortodoxa que antes era a rainha das provas recebe uma nova moldura, a eletrônica. O direto ao silêncio é impotente contra os novos recursos tecnológicos, principalmente nas grandes operações, como na LAVAJATO. O mesmo ocorre quanto a outras garantias constitucionais e fundamentais. Por isso, trouxemos cases célebres para comprovar tais considerações. 

O eixo central da Obra é o Marco Civil da Internet. Seus defeitos. Suas omissões. E o ponto de partida é a necessidade de reserva de jurisdição, ordem judicial fundamentada para permitir a coleta de dados armazenados em compartimentos eletrônicos.

Concretamente, mesmo nos casos de prisão flagrancial torna-se imprescindível a autorização judicial superveniente e motivada para coletar arquivos, conversas e demais dados. Mas não é o bastante, pois ausente na Lei específica os demais pressupostos e requisitos para regrar a medida em tela. 

E isso contribui para o decisionismo, explorado em capítulo específico, mas que nos aflige em todo o conteúdo, a ausência de uma resposta correta, standars, da aplicabilidade do preceito da legalidade no âmbito procedimental penal, afastando um poder geral de cautela do magistrado, um poder que se inclina ao arbítrio. "São juízes com funções polialescas e policiais com competências jurisdicionais".

Toda a prova que possua um contorno digital será objeto do trabalho, na tentativa de se construir um verdadeiro Marco Processual da Internet, com o enfrentamento de temas como a cadeia de custódia das provas e a Cooperação Internacional na busca por elementos que estejam sitiados em outro país.

Em conclusão, abordamos os múltiplos temas tocados durante os capítulos, com uma síntese do caráter interdisciplinar que caracterizou todo o texto, interdisciplinaridade que se apresenta como uma musculatura teórica e prática a todos os atores jurídicos que pretendam exercer suas atribuições com qualidade, mas sem esquecer-se de aplicar os institutos processuais penais como verdadeiros limitadores do arbítrio.